Der erfolglose Makler

Verwaltungsrundschau 2002, 278 ff.

A. Sachverhalt

Stadt Chemnitz                                         Chemnitz, den 20. 10. 2000

Der Oberbürgermeister

Am Markt

09111 Chemnitz



Mit Zustellungsurkunde

Herrn

Friedhelm Pflüger

Leipziger Str. 400

09113 Chemnitz



Sehr geehrter Herr Pflüger,



die Stadt Chemnitz erlässt folgenden Bescheid:



1. Die Ihnen am 15. 6. 1995 erteilte Erlaubnis zum Betrieb eines Makler-, Bauträger- und Baubetreuergewerbes wird widerrufen.

2. Die mit dieser Erlaubnis verbundenen Tätigkeiten sind spätestens mit Ablauf des 10. Tages nach Zustellung dieses Bescheides einzustellen.

3. Die Ihnen erteilte Gewerbeerlaubnis ist unverzüglich, spätestens bis 6. 11. 2000, zurückzugeben.

4. Die sofortige Vollziehung der Massnahmen zu 1 - 3 wird angeordnet.

5. Für den Fall der Weiterführung des Gewerbes wird ein Zwangsgeld in Höhe von 5 000 DM und für den Fall der nicht rechtzeitigen Rückgabe der Gewerbeerlaubnis ein Zwangsgeld in Höhe von 1 000 DM angedroht.

6. Für diesen Bescheid wird eine Gebühr in Höhe von 200 DM nebst 11 DM Auslagen für die Zustellung festgesetzt, insgesamt betragen die Kosten 211 DM.

Begründung:

Die Stadt Chemnitz erteilte Ihnen im Jahre 1995 die vorgenannte Gewerbeerlaubnis.

Nunmehr hat sich herausgestellt, dass Sie die gewerberechtliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzen.

Laut Ihrer Selbstauskunft im Rahmen der Anhörung erzielen Sie monatliche Einnahmen in Höhe von 1 000 DM, Miet- und Pachteinkünfte sind an Dritte abgetreten.

Es bestehen erhebliche Steuerrückstände bei der Umsatz- und Einkommensteuer. Nach Mitteilung des Finanzamtes Chemnitz betragen diese Rückstände ca. 200 000 DM.

Weiterhin bestehen Steuerrückstände bei der Stadt Chemnitz in Höhe von 90 000 DM. Dem gegenüber stehen nur Ihre monatlichen Einkünfte in Höhe von 1 000 DM, nach Ihren eigenen Angaben ist Ihre Ehefrau arbeitslos.

Deshalb besitzen Sie nicht mehr die gewerberechtliche Zuverlässigkeit nach § 34 c der Gewerbeordnung, ausserdem sind Ihre Vermögensverhhältnisse als ungeordnet zu bezeichnen.

Ein zuverlässiger Gewerbetreibender würde in einem solchen Falle sein Gewerbe einstellen, um eine Gefahr für seine Kunden zu vermeiden.

Da Sie im Rahmen der Anhörung eine freiwillige Aufgabe des Gewerbes jedoch abgelehnt haben, war es nach § 49 II 3 VwVfG geboten, den Widerruf der Erlaubnis auszusprechen, um öffentliche Interessen nicht zu gefährden.

Zum ordnungsgemässen Betrieb eines Gewerbes gehört auch die Erfüllung steuerlicher Erklärungs- und Zahlungspflichten. Insbesondere die Höhe der Rückstände und die Zeitdauer (seit 1997) führen zur Annahme der Unzuverlässigkeit, weshalb auch unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit nur ein Widerruf nach § 49 VwVfG in Betracht kommt.

Demnach sind Sie auch aufgefordert worden, den Betrieb einzustellen, da ansonsten mit einer weiteren Fortführung der Maklertätigkeit zu rechnen ist, wodurch weitere Steuerrückstände anfallen könnten.

Die Forderung nach Rückgabe der Gewerbeerlaubnis findet ihre Rechtsgrundlage in § 52 VwVfG. Ansonsten könnten Sie unter Vorlage der Erlaubnis weitere Geschäfte tätigen, obwohl die weitere Tätigkeit mit Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt wurde.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Massnahmen zu 1 - 3 im Tenor war im öffentlichen Interesse geboten. Ansonsten könnten Sie durch Erhebung des Widerspruchs und anschliessender Klage beim Verwaltungsgericht noch auf unabsehbare Zeit Ihr Gewerbe weiterbetreiben, obwohl erhebliche Steuerrückstände bestehen und mit weiteren Zahlungsschwierigkeiten aufgrund des geringen Einkommens gerechnet werden muss.

Die Zwangsgeldandrohungen beruhen auf den §§ 19 ff. SVwVG. Die entsprechenden Beträge sind verhältnismässig und zeigen, dass die Behörde mit Nachdruck auf die Einhaltung der getroffenen Regelungen besteht.

Die Festsetzung der Gebühr beruht auf...

Rechtsbehelfsbelehrung: wie vorgeschrieben...

Hochachtungsvoll

Neumeier

Stadtrechtsrat

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Friedhelm Pflüger                                    Chemnitz, den 8. 11. 2000

Leipziger Str. 400

Chemnitz



An die

Stadtverwaltung

09105 Chemnitz



Sehr geehrte Damen und Herren,



gegen den Bescheid der Stadt Chemnitz vom 20. 10. 2000 erhebe ich Widerspruch.

Mit diesem Bescheid hat die Stadt Chemnitz meine weitere Tätigkeit als Makler usw. verboten und gleichzeitig die sofortige Vollziehung angeordnet.

Sie gehen in Ihrem Bescheid von falschen Voraussetzungen aus.

Die Höhe der Steuerrückstände ist von mir nicht verschuldet worden. Mein damaliger Steuerberater hat die entspr. Steueranmeldungen unterlassen, weshalb es zu Steuerschätzungen kam.

Ausserdem bin ich jetzt bemüht, meine Steuerrückstände abzuzahlen, und sehe nicht ein, deshalb meinen Beruf nicht mehr ausüben zu dürfen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist nicht gerechtfertigt.

Abschliessend weise ich noch darauf hin, dass die Behörde für die Verfügung wegen Einstellung des Gewerbes keine Rechtsgrundlage angegeben hat, weshalb der Bescheid bereits aus diesem Grunde rechtswidrig ist.



Hochachtungsvoll

Friedhelm Pflüger

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Stadt Chemnitz                                               Chemnitz, den 24. 11. 2000

Der Oberbürgermeister



Herrn

Friedhelm Pflüger

Leipziger Str. 400

09113 Chemnitz



Widerspruch gegen den Bescheid der Stadt Chemnitz vom 20.10.2000


Sehr geehrter Herr Pflüger,


wir bestätigen den fristgerechten Eingang Ihres Widerspruches.

Aus den im Bescheid vom 20. 10. 2000 genannten Gründen können wir nicht abhelfen.

Wir legen deshalb die Akte dem Regierungspräsidium Chemnitz zur Entscheidung über den Widerspruch vor.

Hochachtungsvoll

Neumeier

Stadtrechtsrat

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Stadt Chemnitz                                         Chemnitz, den 1. 12.2000

Der Oberbürgermeister



An das

Regierungspräsidium

09113 Chemnitz


Widerspruchsverfahren des Herrn Friedhelm Pflüger

Bescheid der Stadt Chemnitz vom 20. 10. 2000

In vorgenannter Angelegenheit legen wir unsere Akte vor.

Aus den in unserem Bescheid genannten Gründen konnten wir nicht abhelfen und bitten um Entscheidung im Widerspruchsverfahren.

Vorab verweisen wir vollinhaltlich auf den Bescheid vom 20.10.2000.

Die vom Widerspruchsführer vorgetragenen Gründe rechtfertigen nicht eine Abhilfeentscheidung.

Insbesondere ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung, wie der gesamte Bescheid, ordnungsgemäss begründet worden. Das Verlangen nach Einstellung des Betriebes des Antragstellers gründet sich auf § 15 II der Gewerbeordnung.

Für die Entscheidung der Behörde ist uninteressant, dass möglicherweise der Steuerberater des Antragstellers seine Pflichten vernachlässigt hat. Steuerschuldner ist der Antragsteller, die Höhe der Rückstände spricht für sich und aufgrund des geringen derzeitigen Einkommens des Antragstellers ist nicht von einer baldigen Reduzierung auszugehen.

Selbst wenn der Antragsteller zu Rückzahlungen in der Lage wäre, besteht die Tatsache der derzeitigen erheblichen Rückstände, die seine Unzuverlässigkeit und ungeordneten Vermägensverhältnisse aufzeigen.

gez. Neumeier

Stadtrechtsrat

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Regierungspräsidium Chemnitz             Chemnitz, den 20. 12. 2000


Herrn

Friedhelm Pflüger

Leipziger Str. 400

09113 Chemnitz



Widerspruchsverfahren wegen Gewerbeuntersagung

Bescheid der Stadt Chemnitz vom 20. 10. 2000



Sehr geehrter Herr Pflüger,



in vorgenannter Angelegenheit hat uns die Stadt Chemnitz die Akte vorgelegt.

Sie erhalten Gelegenheit, sich bei der Widerspruchsbehörde zu äussern.

Sollte bis 31. 1. 2001 eine Äusserung von Ihnen zum Verfahren nicht erfolgen, wird nach Aktenlage entschieden.



Mit freundlichen Grüssen

Weber

Regierungsdirektor

Aufgabe:

1. Fertigen Sie einen kompletten Widerspruchsbescheid einschl. Tenor.

Begründen Sie auch die Kostenentscheidung. Die Rechtsmittelbelehrung ist entbehrlich.

2. Wie lautet der Tenor, wenn der Rechtsanwalt des Herrn Pflüger Widerspruch erhoben und gleichzeitig die Anerkennung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts im Vorverfahren beantragt hätte?

Begründen Sie Ihre Entscheidung.

Bearbeitungshinweise:

Der Widerspruchsführer hat sich gegenüber der Widerspruchsbehörde nicht geäussert.

Bearbeiter, die den Widerspruch für unzulässig halten, müssen hilfsweise die Begründetheit erörtern.

B. Lösungshinweise:

I. Zulässigkeit

1. Verwaltungsrechtsweg

Es handelt sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, eine andere Zuweisung ist nicht ersichtlich § 40 II VwGO; Gewerberecht als öffentlich-rechtliches Sonderrecht, ausserdem Eingriffsverwaltung im Über- und Unterordnungsverhältnis durch Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes

2. Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde (1)

a) Vorrangig zu prüfen als sonderrechtliche Regelung ist § 73 I S. 2 Nr. 3 VwGO. Eine Selbstverwaltungsangelegenheit liegt nicht vor, es handelt sich um besonderes Polizeirecht.

b) Sodann ist § 73 I S. 2 Nr. 2 VwGO zu prüfen. Dann müsste gegenüber der Stadt Chemnitz die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder Landesbehörde sein. Eine oberste Bundesbehörde scheidet vorweg schon aus. Oberste Landesbehördensind die Ministerien, § 64 I Nr. 1 SPolG analog (hier im bes. Polizeirecht mangels anderweitiger Regelung analog oder hilfsweise anwendbar).

Nächsthöhere Behörde gegenüber der Stadt Chemnitz (§ 64 I Nr. 3 SPoIG) ist aber die höhere Verwaltungsbehörde, § 64 I 2 SPoIG, konkret das Regierungspräsidium Chemnitzgemäss § 3 II RP-Gesetz . Demnach scheidet die Anwendung des § 73 I S. 2 Nr. 2 VwGO aus.

c) Es verbleibt bei der Generalklausel des § 73 I 2 Nr. 1, also Zuständigkeit der nächsthöheren Behörde. Das ist, wie unter b) dargelegt, das Regierungspräsidium Chemnitz.

3. Statthaftigkeit

Es muss ein Verwaltungsakt vorliegen, der nicht von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist. Die Stadt Chemnitz ist keine oberste Landesbehörde (siehe oben unter 2.), der Bescheid ist ein Verwaltungsakt, der alle Tatbestandsmerkmale des § 35 S. 1 VwVfG erfüllt und auch bekanntgegeben wurde (in Form der Zustellung). Der Widerspruchsbescheid wird auch keine erstmalige Beschwer enthalten.

4. Ordnungsgemässe Widerspruchserhebung und Fristwahrung:

Der Widerspruch ist form- und fristgerecht erhoben worden.

5. Widerspruchsbefugnis, §§ 70 I 1 VwGO, 42 II VwGO analog Der Widerspruchsführer ist Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes, ausserdem ist es möglich, dass er in der Ausübung des Grundrecht aus Art. 12 GG eingeschränkt wird.

6. Da die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen, ist der Widerspruch zulässig .

II. Begründetheit (§ 68 I i. V. mit § 113 I 1 VwGO analog)

1. Rechtsgrundlage

Rechtsgrundlage für den Bescheid ist, wie dort ausgeführt, § 49 II 3 VwVfG (Gesetzesvorbehalt in der Eingriffsverwaltung) (2).

2. Formelle Rechtmässigkeit

Der Bescheid ist gemäss § 39 VwVfG, § 80 III VwGO ausreichend begründet, insbes. wird auf den Einzelfall abgestellt, Gefahrenabwehr. Das Fehlen der Rechtsgrundlagenbenennung des § 15 II GewO führt nicht zur formellen Rechtswidrigkeit. Der Bescheid genügt insgesamt den Anforderungen des § 39 VwVfG, ausserdem besteht Heilungsmöglichkeit gemäss den §§ 45 , 46 VwVfG.

3. Materielle Rechtmässigkeit

(Hier muss der Bearbeiter sich mit der relativ unbekannten Norm des § 34 c Gewerbeordnung auseinandersetzen, besonderes Polizeirecht. Ausserdem handelt es sich um einen Bescheid mit einer umfangreichen Tenorierung)

a) Die Voraussetzungen des § 49 II 3 VwVfG liegen vor.

Die Stadt Chemnitz wäre berechtigt, den VA nicht zu erlassen und ohne den Widerruf ist das öffentliche Interesse gefährdet.

aa) Denn die Erlaubnis ist nach § 34 c II GewO zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt (Nr. 1) oder in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt (Nr. 2).

Die Unzuverlässigkeit ergibt sich aus seinen erheblichen gewerbebezogenen Steuerrückständen, infolge seines geringen Einkommens ist nicht mit Rückzahlungen zu rechnen. Unbeachtlich ist ein evtl. Fehlverhalten seines Steuerberaters, denn der Antragsteller ist jedenfalls ordnungsrechtlich verantwortlich.

Aus den Gesamtumständen ergibt sich auch, dass der Antragsteller in ungeordneten Vermögensverhältnissen lebt und eine Gefahr für seine Kunden darstellt.

bb) Ohne den Widerruf ist das öffentliche Interesse gefährdet (drohender Schaden für wichtige Gemeinschaftsgüter, ordnungsgemässe Abwicklung von Grundstücksgeschäften usw.). Unzuverlässige Makler müssen im Interesse der Öffentlichkeit an einem geordneten Wirtschaftsverkehr von der weiteren Gewerbeausübung ferngehalten werden.

cc) Die Behörde hat ihr Ermessen (Rechtsfolge) ausgeübt, der Antragsteller wollte freiwillig sein Gewerbe nicht aufgeben. Deshalb kam nur ein Widerruf in Betracht.

b) Die Aufforderung, den Gewerbebetrieb einzustellen, gründet sich auf § 15 II GewO und ist praktische Folge des Ausspruches 1 im Tenor. Ermessensfehler sind nicht erkennbar.

c) Die Forderung nach Rückgabe der Genehmigungsurkunde erfolgte auf der Rechtsgrundlage des § 52 VwVfG im Zusammenhang mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung (Verhinderung des Missbrauchs der Urkunde), nach VG Meiningen (Gewerbearchiv 2000, 422) konkret Ermessensreduzierung auf Null.

d) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung zu 1 - 3 des Tenors lag im öffentlichen Interesse, zumal der Antragsteller freiwillig sein Gewerbe nicht einstellen wollte. Sie war hier zur effektiven Gefahrenabwehr erforderlich, die entspr. Begründung hat die Behörde vorgetragen. Das genügt nach ständiger Rspr. bei Gefahrenabwehrverfügungen den Anforderungen des § 80 III VwGO (3).

e) Da infolge der Anordnung der sofortigen Vollziehung (Ziffer 4 des Tenors) ein Vollstreckungstitel vorlag (§ 2 VwVG), konnte die Behörde im Bescheid Zwangsgeldandrohungen aussprechen (§ 20 II VwVG). Sie sind geeignet und erforderlich, auch in der Höhe der Androhungen ergeben sich keine Bedenken (so auch VG Meiningen; Gewerbearchiv 2000, 422 und 2000, 27).

Es ist vertretbar, wegen der erheblichen Schulden des Widerspruchsführers die Zwangsgeldandrohung als untunlich oder unzweckmässig anzusehen, da sie den Widerspruchsführer nicht beeindrucken können. In diesem Falle ist Ziffer 5 des Bescheides aufzuheben.

4. Auch unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeitsprüfung bestehen keine Bedenken gegen den Ausgangsbescheid.

III. Tenor (4)

1. Der Widerspruch gegen den Bescheid der Stadt Chemnitz vom 20. 10. 2000 wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Widerspruchsführer.

3. Für diesen Bescheid wird eine Gebühr in Höhe von 300 DM nebst Auslagen in Höhe von 11 DM für die Zustellung festgesetzt, insgesamt betragen die Kosten 311 DM.

IV. Hinweis

Alternativer Tenor für den Fall, dass Ziffer 5 des Bescheides aufgehoben wird (5):

1. Der Bescheid der Stadt Chemnitz wird in Ziffer 5 des Tenors aufgehoben. Im übrigen wird der Widerspruch zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Widerspruchsführer zu 4/5, die Stadt Chemnitz zu 1/5.

3. Für diesen Bescheid wird eine Gebühr in Höhe von 240 DM nebst Auslagen in Höhe von 11 DM für die Zustellung festgesetzt, insgesamt betragen die Kosten 251 DM.


Frage 2

Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes (6)

1. Der Widerspruch ist erfolglos.

Ein Anspruch auf Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes ergibt sich nur für den erfolgreichen Widerspruchsführer. Denn ein Ausspruch zur Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts gemäss § 80 II VwVfG setzt eine positive Entscheidung zugunsten des Widerspruchsführers nach § 80 I 1 VwVfG voraus, die im Falle der Erfolglosigkeit aber fehlt.

2. Der Widerspruch hat teilweise Erfolg (wegen Aufhebung der Zwangsgeldandrohung):

Wer einen gequotelten Tenor ausspricht, kann die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts für notwendig erklären. Da aber der überwiegende Teil der Entscheidung ein Fall des Misserfolgs des Widerspruchsführers ist, wird man wohl die Hinzuziehung für nicht notwendig erklären müssen.

Anmerkung:

Es handelt sich um eine Klausur aus der Zwischenprüfung (Februar 2002) an der Fachhochschule der Sächsischen Verwaltung in Meissen, Bearbeitungszeit 3 Stunden

Die Klausur ist der Entscheidung des VG Meiningen (Gewerbearchiv 2000, 422) nachgebildet. Diese Entscheidung kann nachgelesen werden in dem Aufsatz Neues StVG..., dort unter A., Grundsätzliches zur Bescheidtechnik, I.

1 Siehe dazu Weber, Der Bescheid über die Aussetzung der Vollziehung nach § 80 IV VwGO, zugleich ein Beitrag zur Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde, in apf 1999, 226 ff.

2 Zu Beginn der Prüfung der Begründetheit ist die Rechtsgrundlage voranzustellen. Gesetzesvorbehalt, Art. 20 III GG.

Keine Rechtsgrundlage für diesen Eingriffsverwaltungsakt ist § 35 I Gewerbeordnung, siehe § 35 VIII Gewerbeordnung (Vorrang der §§ 48, 49 VwVfG). Dazu die interessante Entscheidung des OVG Schleswig-Holstein, Gewerbearchiv 1994, 167.

3 Siehe Weber, Der Bescheid über die Entziehung der Fahrerlaubnis aus Sicht der Verwaltung, apf 1999, 45 ff.

4 Siehe Weber: Zur Tenorierung des Widerspruchsbescheides einschl. der Kostenentscheidung , apf 2000. 124 ff.; konkret beim erfolglosen Widerspruch S. 128.

5 Siehe Fn. 4, konkret im Falle eines Teilerfolges des Widerspruchs S. 130.

6 Siehe Fn. 4, konkret S. 128 für den Fall der Erfolglosigkeit des Widerspruchs, und S. 131 im Falle des Teilerfolgs.