“Fälle zum Verwaltungsvollstreckungsrecht”

(unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage

in Sachsen)

 “Verwaltungsrundschau” 2004, S. 181 ff.

Gliederung

A. Einführung

B. Einstiegsfall

C. Weitere Fälle aus der Rechtsprechung

- Vollstreckung (angeblich) rechtswidriger Verwaltungsakte

- Zwangsgeld als Zwangsmittel

- Ersatzvornahme als Zwangsmittel

- Unmittelbarer Zwang als Zwangsmittel

Fussnoten

A. Einführung

Das Verwaltungsvollstreckungsrecht kommt zur Anwendung, wenn der Adressat einer polizeirechtlichen Verfügung nicht nachkommt. Dabei ist es bedeutungslos, ob der Betroffene aus Nachlässigkeit, Gleichgültigkeit usw. der Verpflichtung nicht nachkommt ¹. Mittels Verwaltungszwang können dann rechtmäßige Zustände von der Behörde in einem rechtsstaatlichen Verfahren ‚zwangsweise“, d.h. gegen den Willen des Bürgers, durchgesetzt werden. Die Verwaltungsbehörde erlässt den vollstreckbaren Verwaltungsakt (sog. Vollstreckungstitel) selbst und nimmt i.d.R. auch die Vollstreckungshandlungen selbst vor. Im zivilrechtlichen Verfahren dagegen kann der Bürger seinen materiellrechtlichen Anspruch nicht im Wege der Selbsthilfe, sondern erst durch die Inanspruchnahme staatlicher Vollstreckungsorgane durchsetzen ².

Das öffentlich-rechtliche Vollstreckungsverfahren ist deshalb aus Gründen der Rechtssicherheit und Verhältnismäßigkeit in mehrere Verfahrensstufen aufgegliedert. In den vollstreckungsrechtlichen Vorschriften sind bestimmte Schutzrechte für den Vollstreckungsschuldner geregelt, damit er Vollstreckungsmaßnahmen nicht unvermittelt und überraschend entgegensteht ³. Auch deshalb muss den gebotenen Förmlichkeiten, wie sie für das Vollstreckungsrecht typisch sind, besondere Beachtung geschenkt werden ⁴.

Gegenstand der nachfolgenden Erörterungen ist die Vollstreckung von Verwaltungsentscheidungen, nicht die Vollstreckung aus verwaltungsgerichtlichen Urteilen und Beschlüssen.

Rechtsgrundlagen für die Verwaltungsvollstreckung nach sächsischem Landesrecht sind das Sächsische Polizeigesetz (SPolG) i.V.m. dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Freistaates Sachsen (SächsVwVG ⁵).I

I. Ausgangspunkt des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens in Sachsen ist das Sächsische Polizeigesetz, konkret § 30. Nach Abs. 1 wendet die Polizei ⁶ unmittelbaren Zwang nach den Vorschriften dieses Gesetzes (d.h. des Polizeigesetzes), andere Zwangsmittel nach den Vorschriften des SächsischenVerwaltungsvollstreckungsgesetzes an. Nach Abs. 2 obliegt die Anwendung unmittelbaren Zwangs (§§ 31 — 34 SPolG) dem Polizeivollzugsdienst (also nicht den Polizeibehörden).

II. Wie sich aus den §§ 1 und 2 VwVG ergibt (sog. Allgemeine Vorschriften), muss die Aussage, dass es um die Vollstreckung von Behördenentscheidungen geht, dahingehend präzisiert werden, dass nur (belastende) Verwaltungsakte ⁷ vollstreckbar sind. Insoweit kann auf § 35 VwVfG verwiesen werden. Daher ist bereits jetzt festzuhalten: Keine Vollstreckung ohne (einen dem Vollstreckungsverfahren vorausgehenden) Verwaltungsakt ! (es gibt aber eine zu beachtende Ausnahme: § 61 1 VwVfG, öffentlich-rechtlicher Vertrag! ⁸)

Man spricht insoweit immer von der zu vollstreckenden Grundverfügung oder dem Grundverwaltungsakt, also dem Verwaltungsakt, der der Vollstreckung vorausgehen muss.⁹ Diese Feststellung ist deshalb bedeutsam, da in der Verwaltungsvollstreckung selbst, also nach dem sog. Grundverwaltungsakt, weitere Verwaltungsakte (z.B. die Festsetzung eines Zwangsgeldes¹⁰) erlassen werden. Bei diesen im Vollstreckungsverfahren ergehenden Verwaltungsakten (die dem Grundverwaltungsakt nachfolgen) spricht man deshalb von sog. akzessorischen Verwaltungsakten ¹¹, da diese davon abhängig sind, dass ein zu vollstreckender Grundverwaltungsakt vorausgegangen sind muss.

III. Immer wieder wird übersehen, dass selbst bei Vorliegen eines dem Adressaten bekanntgegebeflefl, d.h. wirksamen, GrundverwaltungsakteS (§§ 41, 43 VwVfG ¹²) zusätzlich noch zu prüfen ist, ob die sog .„allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungenl“ des § 2 VwVG vorliegen ¹³. D.h. der zu vollstreckende Verwaltungsakt, die sog. Grundveriügung, muss die Funktion eines Vollstreckungstitels ^{1 4} besitzen.

1. Es muss also ein vollstreckbarer Verwaltungsakt vorliegen¹⁵, bevor die Behörde mit der 1. Stufe des Vollstreckungsverfahrens (Androhung gemäß § 20 VwVG) beginnen darf (16)

Diese Voraussetzung ist dann gegeben, wenn der Verwaltungsakt entweder

— unanfechtbar geworden ist (§ 2 Nr. 1 VwVG), oder

— ein gegen ihn gerichteter Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung hat (§ 2 Nr. 2 VwVG ¹⁷).

2. Demnach hat die Behörde mehrere Möglichkeiten, sich einen Vollstreckungstitel zu verschaffen ¹⁸.

a) Dabei bereitet der sog. unanfechtbare Verwaltungsakt (§ 2 Nr. 1 VwVG) die wenigsten Probleme, er ist rechtsstaatlich gesehen auch unproblematisch. Denn der Adressat hatte die Möglichkeit, Widerspruch einzulegen und damit (zumindest für eine begrenzte Zeitdauer) für sich die Gewähr verschafft, von Vollstreckungsmaßnahmen der Behörde verschont zu bleiben¹⁹.

b) Ein gegen den Grundverwaltungsakt gerichteter Rechtsbehelf (Widerspruch) hat keine aufschiebende Wirkung (§ 2 Nr. 2 VwVG). Hier ist zu unterscheiden einerseits zwischen dem Fall, dass ein Rechtsbehelf (Widerspruch) kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung hat und andererseits dem Fall, dass die Behörde die Anordnung der sofortigen Vollziehung getroffen hat (siehe § 4 III 4 VwVG):

aa) Wiederum unbedenklich sind die Fälle, in denen kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs entfällt (§ 80 III Nr. 1 — 3 VwGO) und der Behörde somit von Gesetzes wegen ein Vollstreckungstitel „verliehen“ wird (z.B. bei der Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 4 StVG, konkret § 4 VII 3 StVG ²⁰).

bb) Praktisch bedeutsam und oft problematisch ist der Fall, dass sich die Behörde durch Anordnung der sofortigen Vollziehung (§ 80 II 1 Nr. 4, III VwGO) einen Vollstreckungstitel kraft eigener Festlegung verschafft ²¹.

cc) Es können hiernach also Verwaltungsakte vollstreckt werden, die noch unter dem Vorbehalt der Anfechtung stehen und somit eine „unsichere“ Vollstreckungsgrundlage darstellen ²².

3. Das OVG Bautzen ²³ betont aber, dass das Gesetz die VollstreckungsvoraussetzUngen „bestandskräftiger Verwaltungsakt“ oder „sofort vollziehbarer Verwaltungsakt“ gleichberechtigt nebeneinander stellt, so dass es i.d.R. für die zu treffende Entscheidung, ob vollstreckt werden soll, unerheblich ist, welche Alternative vorliegt.

IV. Außerdem ist noch darauf hinzuweisen, dass nach § 2 VwVG nur bestimmte Arten von Verwaltungsakten vollstreckt werden können:

1. Entweder sie verpf!ichten zu einer Zahlung (dann haben wir es im Vollstreckungsverfahren mit den sog. Leistungsbescheiden nach den §§ 12 ff. VwVG zu tun, z.B. Hundesteuerbescheid, Bescheid über die Rückforderung einer gewährten Geldleistung, aber auch ein Zwangsgeldfestsetzungsbescheid, dazu näher unter C II), oder

2. sie verpflichten zu einer sonstigen Handlung, einer Duldung oder Unterlassung ²⁴ (sog. Vollstreckung sonstiger Verwaltungsakte nach den §§ 19 ff. VwVG), man kann sie auch als „befehlende“ Verwaltungsakte bezeichnen ²⁵. Es handelt sich dabei um die typischen polizeirechtlichen Verwaltungsakte im Uber- und Unterordnungsverhältnis, die im Rahmen der Eingriffsverwaltung ergehen (sog. belastende Verwaltungsakte ²⁶, z.B. Aufforderung zur Abgabe des Führerscheins im Zusammenhang mit der Entscheidung über die Entziehung der Fahrerlaubnis ²⁷ oder der nachfolgende Fall 1).

3. Nicht vollstreckbar sind z.B. begünstigende (§ 48 I 2 VwVfG), feststellende ²⁸ und rechtsgestaltende ²⁹ Verwaltungsakte.

V. Demnach sind die unter II. — IV. besprochenen Vollstreckungsvoraussetzungen als sog. „Allgemeine Voraussetzungen der Verwaltungsvollstreckung“ (§ 2 VwVG ³⁰) zu bezeichnen, nämlich

1. Vorliegen eines Verwaltungsaktes als sog. Grundverwaltungsakt (siehe II),

2. sog. „Titelfunktion“ dieses Verwaltungsaktes (siehe III), und

3. dieser Grundverwaltungsakt in Form eines Vollstreckungstitels muss zu einer Zahlung (§§ 12 ff. VwVG) oder zu einer sonstigen Handlung, Duldung oder Unterlassung verpflichten (§§ 19 ff. VwVG), siehe IV.

VI. Abschließend ist noch festzuhalten, dass die Behörde nicht vollstrecken muss, sie kann das Vollstreckungsverfahren einleiten ³¹. Für das gesamte Vollstreckungsverfahren gilt wegen seiner erheblichen Eingriffsintensität gegenüber dem Vollstreckungsschuldner das verfassungsrechtlich bedeutsame Verhältnismäßigkeitsprinzip (siehe z.B. § 19 III, IV VwVG ³²).

1. Die Behörde entscheidet somit nach eigenem Ermessen, „ob“ sie das Vollstreckungsverfahren eröffnet und dann entscheidet sie über das „wie“ (also den weiteren Ablauf) des Verfahrens ³³.

2. Dabei geht es im Verwaltungsvollstreckungsverfahren darum, eine präventive Beugewirkung zur Vermeidung künftiger objektiver Rechtsverletzungen herbeizuführen, insbes. soll mit einer Zwangsgeldandrohung auf den Adressaten eingewirkt werden, sich zukünftig rechtstreu zu verhalten. Dagegen darf insbes. Zwangsgeld nicht als strafähnliche (repressive) Sanktion für begangenes Unrecht angedroht und verhängt werden ³⁴.

B. Als „Einstiegsfall“ soll die Entscheidung des VG Gießen vom 3.8.1992 (35)  dienen (Fall 1)

Folgender Sachverhalt lag dem Bescheid der Behörde und dem Beschluss des Verwaltungsgerichts ³⁶ zugrunde (nachfolgend wird davon ausgegangen, dass sich der Sachverhalt in der Stadt Meißen/Sachsen zugetragen habe):

Herr Bauer war Halter einer Deutschen Dogge. Am 24.3.1992 gingen bei der Stadt Meißen 3 schriftliche Beschwerden von Hundebesitzern ein. Nach Angaben des Herrn Grau sei sein Hund Fitfi von der Dogge des Bauer am 26.3.1991 durch Bisse verletzt worden. Die Dogge habe dabei ein atypisches Verhalten gezeigt, da sie den bereits am Boden liegenden, die Unterlegenheit anzeigenden Fiffi brutal weiter attackiert habe.

Nach den Ausführungen des Herrn Kurz sei sein Boxerhund Emil von der Dogge im Jahre 1990 zweimal gebissen und erheblich verletzt worden.

Schließlich gab Frau Schmitt an, am 6.3.1992 sei ihr bei einem Spaziergang mit ihrem Hund Waldi die Dogge entgegengekommen. Zwischen den Hunden habe es das übliche Geknurre gegeben, dann habe sich ihr Hund ergeben und mit den Beinen nach oben auf den Rücken gelegt. In diesem Moment habe ihn die Dogge in den Hals gebissen.

Daraufhin erließ die Stadt Meißen gegen Herrn Bauer eine vorläufige Ordnungsverfügung mit folgender Tenorierung:

1. Ihnen wird aufgegeben, den Hund auf dem Grundstück so zu halten, dass ein Entweichen des Tieres aus eigener Kraft mit absoluter Sicherheit auszuschließen ist.

2. Der Hund ist beim Verlassen des Grundstücks an eine Leine zu nehmen, die nicht länger als 2 m sein darf.

3. Beim Ausführen ist das Tier zusätzlich mit einem Maulkorb (stabiler Beißschutz> zu versehen.

4. Für den Fall, dass der Anordnung keine Folge geleistet wird, wird für jeden Fall der Nichtbefolgung Zwangsgeld in Höhe von 500 DM angedroht.

5. Die sofortige Vollziehung der Verfügung wird angeordnet.

Diesen Bescheid hat die Behörde entspr. den Festlegungen in § 39 VwVfG begründet.

1. Der Tenor zeigt, dass sich in den Ziffern 1 — 3 die materiellrechtlichen Regelungen (siehe § 35 S. 1 VwVfG befinden), entsprechend dem Bestimmtheitsgrundssatz in § 37 1 VwVfG ausformuliert. Das Gericht hat diese drei Festlegungen nicht beanstandet ³⁷. Unbedenklich sind die Regelungen in den Ziffern 2 und 3, jedoch ist Ziffer 1 mit dem Hinweis darauf, „dass ein Entweichen des Tieres aus eigener Kraft mit absoluter Sicherheit auszuschließen ist“, problematisch. Denn eine absolute Sicherheit gibt es nicht, es verbleibt immer ein unvermeidliches Restrisiko ³⁸.

So verlangt z.B. die Rspr. bei der Definition des Gefahren-begriffes der Generalklausel auch nur eine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ des Eintrittes der Gefahr. Deshalb wäre es hier erforderlich gewesen, wegen des Bestimmtheitsprinzips (§ 37 I VwVfG) konkret die Tierhaltung auf dem Grundstück festzulegen, z. B. die Haltung in einem verschlossenen Zwinger oder die ständige Anleinung des Hundes³⁹.

II. Bei den Ziffern 4 und 5 des Tenors erstaunt die Reihenfolge, denn erst in Ziffer 5 hat die Behörde den Vollstreckungstitel festgelegt (siehe dazu oben unter A III), und dann anschließend kann erst eine Vollstreckungsmaßnahme (hier: Zwangsgeldandrohung) folgen.

1. Zutreffenderweise hätte die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 II 1 Nr. 4 VwGO als Nr. 4 des Tenors und erst nachfolgend als Nr. 5 die Androhung des Zwangsgeldes erfolgen dürfen⁴⁰.

2. Die Zwangsgeldandrohung selbst muss nicht mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung versehen werden, da Rechtsbehelfe (Widerspruch) gegen Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung keine aufschiebende Wirkung haben (§ 11 VwVG i.V. mit § 80 II Nr. 3 Vw GO ⁴¹). Damit soll verhindert werden, dass der Pflichtige durch Einlegung von Rechtsmitteln die Vollstreckung praktisch lahmlegt ⁴².

III. Aus vollstreckungsrechtlicher Sicht ist zu beachten, dass die Behörde unter Nr. 4 wie folgt tenoriert hat: „Für den Fall, dass der Anordnung keine Folge geleistet wird, wird für jeden Fall der Nichtbefolgung Zwangsgeld in Höhe von 500 DM angedroht.“

Zu dieser vollstreckungsrechtlichen Tenorierung folgende Anmerkungen:

1. In den Regelungen der Nr. 1 — 3 des Tenors ist der sog. Grundverwaltungsakt zu sehen, wobei man vertreten kann, insgesamt einen Verwaltungsakt (mit mehreren Regelungen ⁴³) anzunehmen oder man vertritt die Auffassung, dass es sich um 3 Verwaltungsakte handelt, die in einem Bescheid zusammengefasst sind.

a) Bei der Besprechung dieses Falles besteht regelmäßig Unklarheit darüber, ab wann der Adressat des Bescheides die „Regelungen“ (Nr. 1 — 3) zu beachten hat: Dieser Verwaltungsakt (oder die Verwaltungsakte 1—3) entfaltet doch mit seiner Bekanntgabe an den Adressaten unmittelbare rechtliche Wirkungen, § 43 I VwVfG, und ist deshalb „sofort“ zu befolgen bzw. zu beachten, ohne dass es auf die Unanfechtbarkeit ankommt. Entgegen einer weit verbreiteten Meinung sind deshalb Fristsetzungen im Zusammenhang mit einer Befolgungspflicht von behördlichen Festlegungen entbehrlich ⁴⁴.

b) Eine andere Frage ist, ob die Behörde, wenn der Adressat den Anordnungen nicht nachkommt, das Vollstreckungsverfahren einleiten kann. Denn dazu bedarf es eines sog. Vollstreckungstitels (siehe oben A III). Der lag hier vor durch Anordnung der sofortigen Vollziehung.

2. Dieser (bekanntgegebene und somit wirksame) Verwaltungsakt (oder diese Verwaltungsakte) bildet im Zusammenhang mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung den Ausgangspunkt der Verwaltungsvollstreckung (§ 2 VwVG, die sog. allgemeinen Voraussetzungen der Verwaltungsvollstreckung lagen vor), die grundsätzlich bei den sog. sonstigen Verwaltungsakten (§§ 19 ff. VwVG), im Gegensatz zu den sog. Leistungsbescheiden bei der Vollstreckung von Geldforderungen (§§ 12 ff. VwVG), mit der schriftlichen Androhung des Zwangsmittels, § 20 VwVG, beginnt ⁴⁵.

IV. Konkret haben wir es hier mit einer sog. „unselbstständigen“ Androhung ⁴⁶ nach § 20 II VwVG zu tun, d.h. der Grundverwaltungsakt und die anschließende Androhung eines Zwangsmittels „können“ in einem Bescheid ausgesprochen werden.

1. Unstreitig kann diese Form der „unselbstständigen“ Androhung eingesetzt werden, wenn bei diesem (der Vollstreckung vorausgehenden) Verwaltungsakt (Regelungen 1 — 3) kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung entfällt oder die sofortige Vollziehung angeordnet wurde, da in diesen beiden Fällen (vor der Androhung des Zwangsmittels) ein Vollstreckungstitel vorlag, §§ 2 Nr. 2, 4 III 3 VwVG.

a) Muss aber die Unanfechtbarkeit abgewartet werden (§ 2 Nr. 1 VwVG), so kann eine Androhung (sofern zu diesem Zeitpunkt überhaupt schon erforderlich) nur unter der Bedingung erfolgen, dass die Unanfechtbarkeit eingetreten ist, weil zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Verwaltungsaktes dieser noch nicht die Funktion eines Vollstreckungstitels hat (weil noch anfechtbar ⁴⁷). Der Eintritt der Unanfechtbarkeit dieses Verwaltungsaktes ist aber zum Zeitpunkt seiner Bekanntgabe noch völlig offen und es ist deshalb unpraktisch, dies dem Adressaten so mitzuteilen, da dieser durch die entspr. Formulierung (die auch dem Bestimmtheitsprinzip genügen muss) im Bescheid „aufmerksam“ wird und durch Erhebung des Widerspruchs den Beginn des (evtl. durchzuführenden) Vollstreckungsverfahrens erheblich verzögern kann (48).

b) Zu diesem Problem hat sich das OVG Bautzen in einem Urteil vom 20.4.1995 (49) wie folgt geäußert: “Auch ein Verwaltungsakt, der nicht unanfechtbar oder sofort vollziehbar ist (Anm.: und deshalb noch nicht die Funktion eines „Vollstreckungstitels“ besitzt), kann abweichend von der Grundregel des § 2 VwVG mit einer Zwangsmittelandrohung verbunden werden. Das ergibt sich aus § 20 II VwVG. Diese Regelung hat nur dann einen Sinn, wenn man sie als Ausnahmevorschrift zu § 2 VwVG versteht, ansonsten wäre sie überflüssig ⁵⁰   Wird die Zwangsmittelandrohung mit dem nicht vollziehbaren Verwaltungsakt verbunden (Anm.: weil dieser Grundverwaltungsakt, da noch anfechtbar, noch nicht die Funktion eines Vollstreckungstitels besaß), muss dann die Frist für die Zwangsmittelandrohung (Anmerkung: im konkreten Fall handelte es sich um eine Beseitigungsanordnung und eine Nutzungsuntersagung) sinnvollerweise an den Eintritt der Unanfechtbarkeit anknüpfen. Setzt die Behörde eine kalendermäßig bestimmte Frist und muss diese aufgrundeiner nachträglich eintretenden aufschiebenden Wirkung nicht eingehalten werden (Anm.: weil der Adressat Widerspruch erhoben hat und deshalb in den Genuss der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 I VwGO kam), so besteht das Risiko, dass sie auf diese Frist nicht mehr zurückgreifen kann ... Es ist deshalb geboten, die fraglichen Zwangsmittelandrohungen aufzuheben ... Diese Androhungen sind rechtswidrig und verletzen den Klägerin seinen Rechten.“ (Aufhebung gemäß § 113 I VwGO).

c) Diese Form der Androhung (als sog. unselbstständige Androhung) kommt also nur bei Verwaltungsakten in Betracht, bei denen kraft Gesetzes die aufschiebende Wirkung entfällt oder die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet hat (§ 2 Nr. 2, 4 III 4 VwVG ⁵¹) Denn nur in diesen beiden Fällen liegen die sog .„Allgemeinen Voraussetzungen der Verwaltungsvollstreckung“ (§ 2 VwVG) und somit auch der sog. Vollstreckungstitel (siehe oben unter A III) zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Grundverwaltungsaktes vor. Daran fehlt es gerade bei einem Verwaltungsakt, dessen Unanfechtbarkeit abgewartet werden muss (weil die Voraussetzungen des § 2 Nr. 2 VwVG nicht gegeben sind). Die Vorschrift des § 20 II VwVG befreit also nicht von der Existenz eines Vollstreckungstitels vor der Androhung, sondern ermöglicht nur in den Fällen des § 2 Nr. 2 VwVG (bei Existenz des Vollstreckungstitels vor der Androhung) der Behörde, den Grundverwaltungsakt und den Beginn der Vollstreckung durch Androhung eines Zwangsmittels in einem Bescheid zusammenzufassen.

d) Wie bereits oben dargelegt ist es für die Behörde auch unpraktisch, einem noch anfechtbaren Verwaltungsakt bereits eine Androhung beizufügen, abgesehen davon, dass hierfür (in diesem Stadium des Verfahrens, in welchem der Adressat durch einfache Erhebung des Widerspruchs den Vollstreckungstitel „zerstören“ kann) dafür kaum ein rechtliches Bedürfnis erkennbar ist. Die Fälle des unanfechtbaren Verwaltungsaktes (§ 2 Nr. 1 VwVG) sprechen eher dafür, diesen Verwaltungsakt ohne Androhung zu erlassen und evtl. später an eine Androhung zu denken, falls die Einleitung des Vollstreckungsverfahren noch erforderlich sein sollte ⁵² (sog. isolierte Androhung, dazu nachfolgend unter 2.).

2. Von einer sog. „isolierten“ ⁵³ oder „selbstständigen“ Androhung ⁵⁴ wird gesprochen, wenn die Androhung einem vorausgegangenen Grundverwaltungsakt nachfolgt und in einem gesonderten (schriftlichen) Bescheid ausgesprochen wird ⁵⁵.

Damit sind also die Fälle gemeint, in denen die Behörde die „Unanfechtbarkeit“ des Verwaltungsaktes (§ 2 Nr. 1 VwVG) abwarten muss, bevor sie eine Androhung als 1. Stufe des Vollstreckungsverfahrens aussprechen kann.

V. Die Androhung eines Zwangsmittels ist demnach die erste Stufe der Verwaltungsvollstreckung bei den sog. sonstigen Verwaltungsakten nach den §§ 19 ff. VwVG, nur im Ausnahmefall kann auf die Androhung verzichtet werden, § 21 VwVG.

Da das VwVG in § 19 mehrere Zwangsmittel vorsieht (Zwangsgeld, Ersatzvornahme oder unmittelbarer Zwang), ist vorab festzulegen, für welches Zwangsmittel man sich entscheidet. Grundsätzlich wird man zuerst zum Zwangsmittel des „Zwangsgeldes“ greifen und dies~s androhen. Dafür spricht die gesetzliche Wertung in § 19 II VwVG, außerdem wird das Zwangsgeld bei den einzelnen Zwangsmitteln in § 22 VwVG vorab benannt ⁵⁶.

VI. Im Rahmen der Androhung nach § 20 VwVG ist das Bestimmtheitsprinzip⁵⁷ bedeutsam, denn § 20 III 1 VwVG verlangt, dass sich die Androhung auf bestimmte Zwangsmittel beziehen muss.

1. Konkret muss also mitgeteilt werden, ob sich die Androhung auf das Zwangsmittel des Zwangsgeldes, der Ersatzvornahme oder des unmittelbaren Zwangs bezieht.

2. Bei der Androhung von Zwangsgeld ist zusätzlich noch zu beachten, dass eine bestimmte Höhe des Zwangsgeldes angedroht werden muss, § 20 IV VwVG. Die Behörde hat hier Zwangsgeld angedroht und die konkrete Höhe des Zwangsgeldes benannt ⁵⁸.

VII. Die grundsätzlich erforderliche Fristbestimmung nach 20 I 2 VwVG ⁵⁹ kann hier ausnahmsweise gemäß § 21 VwVG entfallen. Bei einer Fristbestimmung reicht es allerdings nicht aus, eine Verpflichtung zu „unverzüglichem“ Tätigwerden auszusprechen, weil zu unbestimmt ⁶⁰. Insbesondere bei der Erzwingung einer Unterlassung ist eine Fristbestimmung aber nicht erforderlich, § 20 I 3 VwVG ⁶¹.

VIII. Die Behörde hat „für jeden Fall der Nichtbefolgung der Anordnung“ Zwangsgeld angedroht, also eine sog. „Vorratsandrohung“ vorgenommen.

1. Diese Form der Androhung ist nach einer aktuellen Entscheidung des VGH Mannheim ⁶² rechtswidrig und kann auch nicht in dem Sinne teilweise aufrecht erhalten werden, dass sie bei Zuwiderhandlung jedenfalls eine Zwangsgeldfestsetzung ermöglicht. Insoweit hat sich das Gericht dieser bereits im Jahre 1997 vom BVerwG ⁶³ zum Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes vertretenen Auffassung angeschlossen.

Für die Vollstreckung im Freistaat Sachsen ist diese Entscheidung aus Baden-Württemberg deshalb bedeutsam, weil das sächsische VwVG (zumindest bis zur Anderung im Jahre 2003) fast wortgleich mit dem VwVG des Landes Baden-Württemberg übereinstimmte.

2. Das VG Gießen hat im konkreten Fall die Zwangsgeldandrohung als offensichtlich rechtswidrig angesehen (insoweit war der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs begründet):

a) Das Gericht vermisst bezüglich der fehlenden Fristsetzung (siehe oben unter VII) entsprechende Ermessenserwägungen, weshalb hier die Behörde auf diese Fristsetzung verzichtet hat.

b) Außerdem hatte das Gericht Bedenken wegen der fehlenden Bestimmtheit der Zwangsmittelandrohung: „Die Behörde hat hier das Zwangsgeld zwar für jeden Fall der Nichtbefolgung angedroht (Anm.: die oben unter 1. geltend gemachten Bedenken gegen eine derartige „Vorratsandrohung“ teilte das Gericht nicht). Aus dem Bescheid ergibt sich aber nicht ohne weiteres, ob ein solcher Fall der Nichtbefolgung bei jedem Verstoß gegen eine einzelne Anordnung oder bei jedem Verstoß gegen alle Anordnungen vorliegen soll

C. Weitere Fälle aus der Rechtsprechung:

I. Vollstreckung (angeblich) rechtswidriger Verwaltungsakte

1. Dazu der Beschluss des VGH Mannheim vom 16.6.1995 (64) (Fall 2) mit folgendem Sachverhalt:

Ausgangspunkt der Streitigkeit ist die „Grundverfügung“ der Behörde vom 7.11.1991 in der Fassung der Baugenehmigung vom11.11.1993 (mit Teilabbruchsanordnung).

1991 hatte die Behörde dem Antragsteller aufgegeben, eine unerlaubt errichtete Grenzgarage mit einer Länge von 13,45 m abzubrechen, soweit sie über das Maß von 9 m vorgenommen wurde.

Dagegen erhob der Antragsteller damals Widerspruch, da er die Garage (aus technischen Gründen) nur bis zu einer Länge von 9,25 m abbrechen wollte und beantragte gleichzeitig den Bau einer Garage mit der entspr. Länge. Für den Fall der Erteilung der Rückbaugenehmigung betrachtete der Antragsteller das damalige Widerspruchs-verfahren als obsolet.

Die Behörde erteilte daraufhin am 11.11.1993 die beantragte Rückbaugenehmigung und bestimmte u.a. eine Frist von 6 Monaten für den genehmigten reduzierten Abbruch (Teilabbruchsanordnung). Gegen diese Baugenehmigung mit der Nebenbestimmung hat der Antragsteller keinen Widerspruch erhoben.

Jetzt beginnt das Verwaltungsvollstreckungsverfahren:

— Es kam anschließend zu einer Zwangsgeldandrohung in Höhe von 3000 DM (das Datum der behördlichen Entscheidung lässt sich dem Gerichtsbeschluss nicht entnehmen), weil der Antragsteller den festgelegten Teilabbruch nicht durchführte.

— Behördliche Verfügung vom 19.7.1994:

1. Festsetzung des zuvor angedrohten Zwangsgeldes in Höhe von 3000 DM und

2. erneute Zwangsgeldandrohung in Höhe von 5000 DM

— Widerspruch vom 3.8.1994: nur gegen die Zwangsfestsetzung im Bescheid vom 19.7.1994 und auch keine weiteren Ausführungen im Widerspruch zur Zwangsgeldandrohung

— Behördliche Verfügung vom 12.12.1994:

1. Festsetzung eines weiteren Zwangsgeldes in Höhe. von 5000 DM (als Folge der Androhung im Bescheid vom 19.7.1994) und gleichzeitig

2. Androhung der Ersatzvornahme, falls der Antragsteller die Abbruchsanordnung vom 7.11.1991 i.V. mit der Baugenehmigung vom 11.1.1993 nicht bis spätestens zum 30.1.1995 erfüllt

A erhebt Widerspruch gegen die Verfügung vom 12.12.1994 (betr. Vollstreckungsmaßnahmen) und beantragt die Anordnung der auf-schiebenden Wirkung des Widerspruchs beim Verwaltungsgericht (wg. § 11 VwVG, siehe B II).

Er erhebt im sich anschließenden Beschwerdeverfahren ⁶⁵ beim VGH Mannheim folgende Einwendungen:

1. Die Durchsetzung des verlangten Teilabbruchs sei unverhältnismäßig, weil auf andere (mit einem geringeren Eingriff verbundene) Weise ein rechtmäßiger Zustand geschaffen werden könne (Anmerkung: Einwendung gegen die Rechtmäßigkeit des der Verwaltungsvollstreckung vorausgegangenen Grundverwaltungsakt).

2. Es fehle an einer wirksamen Androhung des festgesetzten Zwangsgeldes in Höhe von 5000 DM, da in der Verfügung vom 19.7.1994 neben dieser Zwangsgeldandrohung zugleich das vorher angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 3000 DM festgesetzt worden sei (Anm.: Einwendung gegen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens).

2. Das Gericht führt zum ersten Einwand aus, dass die zu vollstreckende Grundverfügung vom 7.11.1991 i.d.F. der Baugenehmigung vom 11.11.1993 bestandskräftig ist. Der Antragsteller hat sich mit einem begrenzten Teilabbruch einverstanden und das damals anhängige Widerspruchsverfahren auch ausdrücklich für obsolet erklärt.

Darin liegt mindestens ein Rechtsmittelverzicht. Das hat in entspr. Anwendung des § 767 II ZPO zur Folge, dass Einwendungen, die sich gegen die Rechtmäßigkeit der Teilabbruchsanordnung richten, im (Anm.: dem jetzigen Rechtsstreit) zugrundliegenden Vollstreckungsverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend gemacht werden können.

Demgemäß kann der Antragsteller mit seinem Einwand, die Durchsetzung des verlangten Teilabbruchs sei unverhältnismäßig, nicht mehr gehört werden. Denn dieser Einwand richtet sich gegen die Rechtmäßigkeit der (unanfechtbaren) Grundverfügung und hätte ohne Weiteres auch bereits in dem gegen diese Verfügung eingeleiteten Rechtsbehelfsverfahren vorgebracht werden können“ (Anm.: auf welches der Antragsteller aber „verzichtete“ ⁶⁶).

3. Zum zweiten Einwand, dass es an einer wirksamen Androhung fehle (Behauptung eines Fehlers im Vollstreckungsverfahren), stellt das Gericht fest, dass dieser Einwand ausgeschlossen ist. Denn dieser Einwand betrifft die Rechtmäßigkeit der in der Verfügung vom 19.7.1994 erfolgten Zwangsgeldandrohung.

a) Diesen Teil der Verfügung hat der Antragsteller jedoch nicht angefochten. Denn er hat seinen Widerspruch vom 3.8.1994 ausdrücklich auf die Zwangsgeldfestsetzung (Anm.: im Bescheid vom 19.7.1994) beschränkt. Aus diesem Grund kann der Antragsteller im Rahmen der Anfechtung der Festsetzung des (neuen) Zwangsgeldes (Anm.: Bescheid vom 12.12.1994) als weitere selbstständige Stufe des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens Einwendungen gegen die Rechtmäßigkeit der vorangegangenen, unanfechtbaren Zwangsgeldandrohung (Anm.: Bescheid vom 19.7.1994) nicht mehr geltend machen. Vielmehr ist er auf die Geltendmachung von Mängeln der Zwangsgeldfestsetzung (Anmerkung: entspr. dem Bescheid vom 12.12.1994) beschränkt.“

b) Abgesehen davon sei es auch rechtlich nicht zu beanstanden, wenn neben der Festsetzung eines Zwangsgeldes gleichzeitig ein weiteres Zwangsgeld (unter Bestimmung einer neuen Frist für die Erfüllung der Verpflichtung) angedroht werde (unter Hinweis auf § 20 III i.V. mit § 19 IV BadWürttVwVG; in Sachsen § 19 V VwVG). Es sei sogar empfehlenswert und effektiv, wenn mit der Festsetzung des Zwangsgeldes die Androhung eines weiteren Zwangsgeldes verbunden werde, es bedürfe auch nicht einer vorherigen Beitreibung des festgesetzten Zwangsgeldes vor Androhung eines weiteren und höheren Zwangsgeldes ⁶⁷.

Deshalb sei es auch nicht zu beanstanden, dass die Behörde in der angefochtenen Verfügung vom 12.12.1994 neben der Festsetzung eines Zwangsgeldes die Ersatzvornahme angedroht habe.

4. Folgende Anmerkungen:

Das Gericht hat bei der Prüfung unterschieden zwischen den beiden Einwendungen des Antragstellers, nämlich

— der Einwendung gegen die Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsaktes und

— der Einwendung gegen die Rechtmäßigkeit der Durchführung des Vollstreckungsverfahrens.

a) Ausgangspunkt ist, wie hier unstreitig, eine wirksame Grundverfügung (§§ 41, 43 VwVfG). Diese war unanfechtbar und bestandskräftig (§ 2 Nr. 1 VwVG ⁶⁸).

In einem derartigen Falle ist im Rechtsstreit innerhalb des sich anschließenden Vollstreckungsverfahrens (hier wandte sich der Antragsteller gegen die Zwangsgeldfestsetzung und die Androhung der Ersatzvornahme gemäß Bescheid vom 12.12.1994 im Anschluss an den vorherigen Grundverwaltungsakt) nicht mehr zu prüfen, ob die Grundverfügung seinerseits rechtmäßig ist ⁶⁹. Dafür sprechen mehrere Gründe:

aa) Der Wortlaut des VwVG verlangt ausdrücklich nur das Vorliegen eines vollziehbaren, nicht aber das Vorliegen eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes

bb) Dafür spricht weiterhin die Systematik des Vollstreckungsrecht, bei dem die Vollstreckungsbehörde mit der Behörde, die die Grundverfügung erlassen hat, häufig nicht identisch ist. In diensen Fällen ist die Vollstreckungsbehörde nicht in der Lage, vor der Vollstreckung die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung zu überprüfen (70)

cc) Außerdem ist vom Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 III GG) auszugehen (71).

dd) Entscheidend für diese Lösung spricht schließlich die Tatbestandsiwrkung von Verwaltungsakten, die - wie sich aus § 43 VwVfG ergibt -bis zu ihrer evtl. Aufhebung wirksam sind und - ungeachtet ihrer Rechtmäßigkeit - von jedermann beachtet werden müssen. Ausgenommen davon sind nichtige Verwaltungsakte (72)

ee) Diese Erwägungen gelten auch für einen Verwaltungsakt, wenn ein gegen ihn gerichteter Rechtbehelf keine aufscheibende Wirkung hat (§ 2 Nr. 2 VwVG), sei es, dass die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes entfällt, sei es, dass die Behörde die Anordnung der sofortigen Vollziehung getroffen hat. Auch hierfür spricht der Wortlaut des § 2 VwVG, der nicht die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung verlangt. Das Gesetz erlaubt in diesen Fällen die Vollstreckung trotz noch anfechtbarer Grundverfügung und wälzt das Risiko der Fehleinschätzung der Behröde auf den Bürger ab. Im interesse effektiver Gefahrenabwehr kann aber der Vollzug situationsbedingter polizeilicher Maßnahmen (§ 80 II 1 Nr. 2 VwGO, unaufschiebbare Maßnahme eines Polizeivollzugsbeamten) nicht von einer vorherigen verbindlichen oder nur vorläufigen Klärung ihrer Rechtmäßigkeit abhängig gemacht werden ⁷³.

b) So ist es auch konsequent, wenn innerhalb des laufenden Vollstreckungsverfahrens die entspr. Einwendungen gegen eine vorangegangene Stufe des Vollstreckungsverfahrens grundsätzlich ausgeschlossen sind: „Bei Bestandskraft einer Zwangsgeldandrohung ist der Betroffene im nachfolgenden Vollstreckungsverfahren auch mit dem Einwand ausgeschlossen, das androhungsgemäß festgesetzte Zwangsgeld sei zu hoch.“ ⁷⁴ (zu einer Ausnahme siehe anschl. Fall 3).

II. Zwangsgeld als Zwangsmittel

Der nächste zu besprechende Fall (Fall 3) beruht auf einer Entscheidung des VGH Mannheim ⁷⁵ mit folgendem Sachverhalt:

Es ging um die Nichteinhaltung von Auflagen im Zusammenhang mit der Außenbewirtschaftung einer Gaststätte des Herrn Müller. Die Behörde erteilte ein Erlaubnis zur Benutzung einer Terrasse auf dem Gehweg entsprechend den straßenverkehrsrechtlichen Bestimmungen und fügte einen Lageplan bei.

Unter Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 8.6.1989 (Aufstellen von Tischen, Stühlen und Pflanzkübeln auf der im beigefügten Lageplan schraffierten Fläche von 24 qm vor der Gaststätte) erging gegen Herrn Müller gleichzeitig eine Zwangsgeldandrohung in Höhe von 5000 DM für den Fall, dass die nachfolgend aufgeführten Bedingungen/Auflagen nicht eingehalten werden.

Unter „Bedingungen/AufIagen” wurde in insgesamt 20 Einzelpositionen u.a. verfügt:

1. Der beigefügte Lageplan ist Bestandteil der Genehmigung.

2. Es ist untersagt, eine planabweichende Aufstellung der Außenbestuhlung bzw. ein Uberschreiten der Bestuhlungsfläche vorzunehmen ...

3. Die Errichtung von Bauten oder Bauteilen jeder Art, die mit dem Boden fest verbunden sind, ist nicht gestattet

8. Für die Sondernutzung hat der Erlaubnisnehmer eine Sondernutzungsgebühr ... zu entrichten

9. Diese Genehmigung wird vorbehaltlich der erteilten Erweiterung der Schankerlaubnis erteilt.

Im August 1992 stellte die Behörde fest, dass u.a. die Außenbewirtschaftung auf einer Fläche von 28 qm durchgeführt wurde und eine mit dem Erdboden fest verbundene Umzäunung vorhanden war

Die Behörde wies Herrn Müller auf die Verstöße hin und forderte die Einhaltung der Festlegungen entsprechend der erteilten Genehmigung, wobei im September 1992 festgestellt wurde, dass Herr Müller nicht entsprechend tätig geworden war.

Daraufhin erließ die Behörde einen Zwangsgeldfestsetzungsbescheid über 5000 DM.

(Nur) dagegen erhob Müller Widerspruch und im anschließenden Rechtsstreit hatte der VGH Mannheim über die Rechtmäßigkeit des Vollstreckungsverfahrens zu entscheiden.

1. Der VGH Mannheim stellt vorab fest, dass die sog. unselbstständige Zwangsgeldandrohung im Genehmigungsbescheid vom 8.6.1989 nicht dem Bestimmtheitsgebot entspricht (in Sachsen § 20 III, IV VwVG).

„Die Höhe des pauschal angedrohten Zwangsgeldes einerseits und die Vielzahl sowie Unterschiedlichkeit der „Auflagen/Bedingungen“ andererseits schließen eine bestimmte oder auch nur bestimmbare Zuordnung des Zwangsgeldes zu einzelnen Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflichten aus. Der Kläger als Adressat des Genehmigungsbescheides und möglicher Vollstreckungsschuldner kann danach nicht wissen, für welche Handlung oder welches Unterlassen ihm ein Zwangsgeld in welcher Höhe droht ⁷⁷. Dies wird dem strikten gesetzlichen Gebot zur Androhung des Zwangsgeldes in bestimmter Höhe nach § 20 BadWürttVwVG (entsprechend § 20 IV SächsVwVG) nicht gerecht. Die Zwangsgeldandrohung ... kann damit nicht taugliche Grundlage einer späteren Zwangsgeldfestsetzung sein

Als Androhung für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der Auflagen oder Bedingungen kann sie schon wegen der absoluten Höhe des angedrohten Zwangsgeldes nicht verstanden werden; gerade hinsichtlich einzelner der Gestaltungsauflagen betreffend die Pflanzkübel (Anm.: die konkrete Formulierung betr. die Gestaltung der Pflanzkübel als Auflage ist in der Entscheidung des VGH nicht nachzulesen) wäre ein Zwangsgeld über 5000 DM unverhältnismäßig (Anm.: in Sachsen als Verstoß gegen § 19 III, IV VwVG).

Bei anderen „Auflagen/Bedingungen“ ist ohnehin unklar, ob sie überhaupt mit einem Zwangsgeld bewehrt werden können und aus der Sicht der Behörde auch sollen (Anm.: z.B. Nr. 8 und 9 (78). Eine Auslegung der einheitlichen Zwangsgeldandrohung dahingehend, dass sie in gleichen Quoten auf die „Auflagen/Bedingungen“ zu verteilen sei, ist angesichts der höchst unterschiedlichen Gewichtigkeit der einzelnen Verhaltertspflichten ausgeschlossen; außerdem steht einem solchen Auslegungsversuch auch entgegen, dass die Zwangsgeldtauglichkeit einzelner „Bedingungen/Auflagen“ zweifelhaft ist.“ (Anm.: z.B. Nr. 8 und 9).

2. Bemerkenswert ist an diesen Ausführungen des VGH Mannheim, dass sie sich ausschließlich mit der Zwangsgeldandrohung beschäftigen, die dem Grundverwaltungsakt vom 8.6.1989 beigefügt war (§ 20 II SächsVwVG, sog. unselbstständige Androhung), obwohl sowohl der Grundverwaltungsakt als auch die Zwangsgeldandrohung unanfechtbar und somit bestandskräftig waren ⁷⁹ (der Widerspruch richtete sich nur gegen die der Androhung nachfolgende Zwangsgeldfestsetzung von 1992 und war Gegenstand der Entscheidung des VGH Mannheim).

3. „Zwar führt die Bestandskraft ⁸⁰ einer Zwangsgeldandrohung grundsätzlich dazu, dass sie ausreichende Grundlage für eine ordnungsgemäß erfolgende Zwangsgeldfestsetzung ist, ohne dass deren Rechtmäßigkeit von der etwaigen Rechtswidrigkeit der bestandskräftigen Androhung berührt würde ⁸¹.

Vermag danach die Bestandskraft der Zwangsmittelandrohung Einwendungen etwa gegen die Verhältnismäßigkeit ihrer Höhe oder die Wahl des angedrohten Zwangsmittels im Verfahren gegen die Zwangsmittelfestsetzung auszuschließen (Anm.: siehe Fall 2), kann sie doch nicht dazu führen, dass so schwer wiegende Fehler der Zwangsmittelandrohung, die ihr die Geeignetheit für den bestimmungsgemäßen Zweck nehmen, den Vollstreckungsschuldner erkennen zu lassen, welches Zwangsmittel er in welchem Fall zu erwarten hat, für die spätere Zwangsgeldfestsetzung unbeachtlich sind.

Leidet die Zwangsgeldandrohung an einem so schwer wiegenden Fehler, die ihre hinreichende Bestimmtheit ausschließt, kann sie trotz Unanfechtbarkeit nicht taugliche Grundlage für die Zwangsgeldfestsetzung sein ⁸². Dies ist notwendige Folge des Aufeinanderbezogenseins der verschiedenen Stufen des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens“ ⁸³ (das Gericht führt unter Hinweis auf § 44 I VwVfG aus, dass ein derartiger schwer wiegender Fehler auch zur Nichtigkeit der Zwangsgeldandrohung führen könnte, lässt dies aber im konkreten Fall offen).

4... Die Zwangsgeldfestsetzung leidet schließlich auch an einem Ermessensfehler in Form eines Ermessensdefizits, der seinerseits eng mit der fehlenden Bestimmtheit der Zwangsgeldandrohung zusammenhängt. Angesichts der Höhe des Zwangsgeldes und der Vielzahl der auferlegten Verpflichtungen hätte es näherer Erwägungen der Behörde dazu bedurft, wieso sie trotz eines nicht besonders gravierenden Verstoßes gegen Umfang und Befestigungsart der genehmigten Außenbestuhlung die volle Höhe des (Anm.:angedrohten) Zwangsgeldes festsetzte.“ ⁸⁴

5. Der VGH Mannheim hat in dieser Entscheidung typische Fehler des von der Behörde eingeleiteten Vollstreckungsverfahrens aufgezeigt:

a) Vorab wird die strikte Einhaltung des Bestimmtheitsgrundsatzes betont (siehe § 20 III, IV SächsVwVG). Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsprinzip (bezüglich des Grundverwaltungsaktes in § 37 I VwVfG normiert) wird als schwer wiegender Fehler bezeichnet, der bis zur Nichtigkeit der Zwangsgeldandrohung führen kann l ⁸⁵

b) Trotz der Mehrstufigkeit des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens (in Sachsen drei Stufen bei Zwangsgeld, zwei Stufen bei Ersatzvornahme und unmittelbarem Zwang) und der daraus sich ergebenden Tatsache, dass in einer vorangegangenen Stufe (insbesondere bei der Zwangsgeldandrohung, die wie hier, bereits einige Jahre zurückliegt) bereits ein unanfechtbarer Verwaltungsakt (mit Bestandskraft) vorliegt, stellt das Gericht unmissverständlich fest, dass schwer wiegende Fehler der (unanfechtbaren und damit auch bestandskräftigen) ersten Stufe des Vollstreckungsverfahrens (Androhung) trotzdem zur Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldfestsetzung (in der zweiten Stufe des Vollstreckungsverfahrens) führen.

c) Unabhängig davon erklärt das Gericht, dass die Zwangsgeldfestsetzung wegen des festgestellten geringen Verstoßes dahingehend unverhältnismäßig (und deshalb rechtswidrig war, dass die volle Höhe des angedrohten Zwangsgeldes ⁸⁶ auch festgesetzt wurde (als verhältnismäßig könnte man hier wohl heute einen Betrag in Höhe von 1000 Euro ansehen).

III. Ersatzvornahme als Zwangsmittel

Die Ersatzvornahme (§ 24 VwVG) ist die Ausführung einer vertretbaren Handlung, zu welcher der Grundverwaltungsakt den Vollstreckungsschuldner verpflichtet hat, entweder durch die Vollstreckungsbehörde selbst (sog. Selbstvornahme) oder einen von ihr beauftragten Dritten (sog. Fremdvornahme), und zwar auf Kosten des Vollstreckungsschuldners ⁸⁷.

1. Das Zwangsmittel der Ersatzvornahme kommt demnach nur bei den sog. „vertretbaren Handlungen“ in Betracht, also solchen, die nicht nur vom Vollstreckungsschuldner, sondern auch von jedem anderen vorgenommen werden können ⁸⁸. Insoweit ist der „Einsatzbereich“ des Zwangsmittels der Ersatzvornahme begrenzt und kommt insbes. bei Duldungsoder Unterlassungspflichten nicht in Betracht ⁸⁹. So hat z.B. das OVG Bautzen ⁹⁰ die Androhung der Ersatzvornahme wegen der „Versiegelung einer Gaststätte“ als rechtswidrig angesehen, da es sich dabei nicht um eine vertretbare Handlung handele.

a) Die Androhung der Ersatzvornahme muss mit der Angabe der voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme versehen werden, § 20 V VwVG ⁹¹. Damit soll dem Vollstreckungsschuldner verdeutlicht werden, welche Kosten auf ihn zukommen, damit er Gelegenheit hat, die ihm aufgegebene Handlung doch noch selbst vorzunehmen, was i.d.R. für ihn kostengünstiger sein wird ⁹².

b) Da es einer „Festsetzung“ der Ersatzvornahme in Sachsen nicht bedarf (d.h. also nur zweistufiges Vollstreckungsverfahren), kommt es nach der Androhung das Zwangsmittel der Ersatzvornahme zur Anwendung, d.h. die Vollstreckungsbehörde oder der von ihr beauftragte Dritte ⁹³ nimmt die vorher angedrohte Ersatzvornahme (vertretbare Handlung, z.B. Abriss eines Gebäudes oder Abschleppen eines Kfz) auf Kosten des Vollstreckungsschuldners vor.

c) Anschließend werden die Kosten der Ersatzvornahme von der Vollstreckungsbehörde durch Leistungsbescheid gegenüber dem Vollstreckungsschuldner festgesetzt (§ 24 III 1 VwVG). Spätestens dann kommt es regelmäßig zu Rechtsstreitigkeiten.

2. Mit der Kostenforderung der Vollstreckungsbehörde aus einer durchgeführten Ersatzvornahme beschäftigte sich im Jahre 2002 das OVG Hamburg ⁹⁴ (ein typischer „Abschleppfall“), Fall 4:

Die Vollstreckungsbehörde machte 1998 gegen den Kläger die Kosten in Höhe von 213 DM für das Abschleppen seines Fahrzeugs geltend.

Dieser parkte seinen Pkw am 31.8.1998 in Hamburg im Junkersdamm. Diese Straße liegt in einem Zonenhalteverbot, das sich in einer Länge von 1 km bei einer maximalen Tiefe von 250 m parallel zu den Abfertigungseinrichtungen des Flughafens erstreckt. Kraft entsprechender Ausschilderung ist nur Anwohnern sowie Benutzern einer Parkscheibe für die Dauer von 3 Std. das Parken gestattet.

Das Fahrzeug des Klägers wurde auf Veranlassung eines Bediensteten der Vollstreckungsbehörde am 1.9.1998 abgeschleppt.

Das OVG gründet die Kostenforderung der Behörde auf eine durchgeführte Ersatzvornahme (in Sachsen § 24 III VwVG, in Hamburg § 19 I VwVG).

„Denn es handele sich vorliegend um die Kosten für die Vollstreckung eines Verwaltungsaktes (a), der sich an den Kläger als den Pflichtigen im verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Sinne richte (b). Die Vollstreckung begegnet auch keinen Bedenken im Hinblick auf die Wirksamkeit des zugrunde liegenden Verwaltungsaktes (c) und war auch im übrigen rechtmäßig, insbes. verhältnismäßig (d). Auf die Rechtmäßigkeit der wirksamen Verkehrszeichenregelung kommt es nicht entscheidungserheblich an. Für den verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Kostenersatzanspruch ist allein deren Wirksamkeit Voraussetzung (e).“ ⁹⁵

Das Gericht macht also im Zusammenhang mit der Kostenforderung der Vollstreckungsbehörde grundsätzliche Aussagen zur Vollstreckung in Form der Ersatzvornahme:

a) „Die dem Kostenerstattungsverlangen zugrunde liegende Maßnahme der Behörde ist rechtlich als Vollstreckung eines Verwaltungsaktes (Ersatzvornahme) zu bewerten. Anders als in den Fällen, in denen die dem ordnungsbehördlichen Einschreiten zugrunde liegende Verkehrsordnungswidrigkeit in einem Verstoß gegen unmittelbar geltende Rechtsvorschriften besteht und die Behörde auf den Weg der „unmittelbaren Ausführung“ angewiesen ist (§ 7 I SOG in Hamburg, § 6 I SPolG), beurteilt sich das polizeiliche Vorgehen nach verwaltungsvollstreckungsrechtlichen Vorschriften, wenn ein Verstoß gegen Verkehrszeichen vorliegt. Ein Verkehrszeichen (Anm.: als Ge- oder Verbotszeichen, wie hier, Z. 290 und 292 gemäß § 41 StVO) ist ein (sofort vollziehbarer) Verwaltungsakt in Gestalt einer Allgemeinverfügung mit Dauerwirkung.“

Das Gericht befasst sich hier mit der Frage der Abgrenzung zwischen dem Einsatz des Zwangsmittels der Ersatzvornahme gegenüber der sog. „unmittelbaren Ausführung“ einer Maßnahme. Zutreffend prüft das OVG Hamburg, ob der Maßnahme der Behörde (hier: Abschleppen des Fahrzeugs) ein Grundverwaltungsakt vorausging oder nicht. Lag ein sog. Grundverwaltungsakt vor, so ist die anschließende „Maßnahme“ im konkreten Fall als Vollstreckungsmaßnahme zu qualifizieren in Form der Ersatzvornahme ⁹⁶ mit der Kostenfolge aus § 24 III VwVG.

b) „Der Kläger ist auch Pflichtiger ⁹⁷... denn das Verkehrszeichen ist ihm i.S. des § 41 I, III 1 des HmbVwVfG bekannt gegeben worden und hat deshalb Wirksamkeit erlangt (§ 43 I VwVfG)

c) ... Die bloße Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes berührt seine Wirksamkeit nicht (Anm.: siehe dazu die Ausführungen zu Fall 2 zur Vollstreckung rechtswidriger Verwaltungsakte). Von der Unwirksamkeit (Anm.: und damit Nichtigkeit, § 44 VwVfG) eines Verkehrszeichens kann nur dann die Rede sein, wenn es ein willkürliches, jeder gesetzlichen Grundlage entbehrendes Handeln, dem eine Rechtswirksamkeit schlechthin abgesprochen werden muss, darstellt. Z.B. Aufstellen eines Verkehrsschildes durch einen Privaten ⁹⁸... Für einen derartigen Fehler ist nichts ersichtlich”  

d) „Denkbaren Rechtsbehelfen des Klägers ... (Anm.: gegen den Grundverwaltungsakt in Form des Verkehrszeichens) wäre keine aufschiebende Wirkung zugekommen, weil das in der Ausweisung der Halteverbotszone enthaltene Gebot, sein Fahrzeug unverzüglich zu entfernen, in entspr. Anwendung von § 80 II 1 Nr. 2 VwGO kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist.“ ⁹⁹ Keine Bedenken hatte das Gericht auch im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme, „da das Fahrzeug dort mehr als 12 Stunden stand und Ermittlungen betr. den Aufenthalt des Fahrers nicht veranlasst sind, weil deren Erfolg zweifelhaft ist und zu nicht absehbaren weiteren Verzögerungen führen würde (100)   Die Durchführung der Ersatzvornahme war rechtmäßig.“

e) Regelmäßig unterlassen es die Betroffenen, gegen die der Vollstreckung zugrunde liegende Maßnahme (Grundverwaltungsakt, hier Verkehrszeichen) vorzugehen und wenden sich später nur gegen die Kostenfestsetzung für die Vollstreckungsmaßnahme (z.B. gemäß § 24 III VwVG (101)), siehe nachfolgend unter f).

f) Wie bereits unter c) dargelegt, liegt ein wirksamer Grundverwaltungsakt (in Form des Verkehrsschildes) vor und das reicht unter vollstreckungsrechtlichen Gesichtspunkten aus selbst bei Rechtswidrigkeit dieses Verwaltungsaktes, zumal der Kläger gegen den Grundverwaltungsakt (Verkehrszeichen) keinen Widerspruch eingelegt hat. „Zwar hat der Kläger bereits in seinem Widerspruch gegen die Kostenerstattungsforderung auf die angebliche Rechtswidrigkeit der Anwohnerzonenparkausweisung abgestellt. Dies ändert aber nichts daran, dass sich sein Rechtsbehelf explizit allein gegen die geltend gemachten Kosten der Ersatzvornahme richtete. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgeht, dass die Widerspruchsfrist erst mit dem 31.8.1998 (der mutmaßlich erstmaligen Betroffenheit durch die Verkehrszeichenregelung) zu laufen begann (102) , war diese Regelung mit ihrem gebietenden und verbietenden Gehalt ihm gegenüber bereits zum Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung in (formelle) Bestandskraft erwachsen.“

g) Anzumerken ist, dass der Kostenanspruch der Behörde gegen den Vollstreckungsschuldner voraussetzt, dass die Maßnahme, für deren Kosten Ersatz verlangt wird, rechtmäßig gewesen sein muss. Demnach kann Kostenersatz nur für eine rechtmäßig durchgeführte Ersatzvornahme verlangt werden, insbes. gehen Rechtsfehler im Vollstreckungsverfahren zu Lasten der Behörde (103)..

aa) Dazu äußerte sich das BVerwG in einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 1984 (104): „Voraussetzung des Kostenerstattungsanspruchs ... ist die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme. Diese hängt davon ab, dass ein unanfechtbarer bzw. vollziehbarer, auf Vornahme einer Handlung gerichteter Verwaltungsakt (Anm.: siehe § 2 VwVG), ferner eine wirksame Androhung, die bereits mit dem Verwaltungsakt auf Vornahme der Handlung verbunden werden kann (Anm.: § 20 II VwVG), und ein wirksamer Bescheid über die Festsetzung der Ersatzvornahme vorliegen (Anm.: in Sachsen gibt es keine Festsetzung der Ersatzvornahmel). Darauf, ob der auf Vornahme einer Handlung gerichtete Verwaltungsakt (Anm.: der sog. Grundverwaltungsakt), die Androhung der Ersatzvornahme und deren Festsetzung rechtmäßig waren, kommt es nicht an, wenn sie nicht nichtig und auch nicht mehr anfechtbar sind. Tragender Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts ist, dass die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und letztlich die Anwendung des Zwangsmittels sind.“

bb) Zutreffend betont Mussmann (105) dass es im Zusammenhang mit der Frage nach der Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme immer wieder zu Missverständnissen komme: „Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme bedeutet hier, dass ein unanfechtbarer bzw. vollziehbarer Verwaltungsakt (Anm.: § 2 VwVG), eine wirksame Androhung und eine wirksame Festsetzung (Anm.: soweit diese 2. Stufe des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens gesetzlich gefordert wird) vorliegen müssen. Es kommt also nicht darauf an, ob — nach jeweiliger Unanfechtbarkeit — der zugrunde liegende Verwaltungsakt, die Androhung und Festsetzung rechtmäßig sind, denn in der Verwaltungsvollstreckung gilt der Grundsatz, dass die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte (Anm.: sog. Grundverwaltungsakte und die sich daraus ergebenden anschließenden Verwaltungsakte im Vollstreckungsverfahren) Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und letztlich der Anwendung des Zwangsmittels ist.“

cc) Der Vollstreckungsschuldner hat also im „isolierten“ Rechtsstreit wegen der Kosten der Zwangsvollstreckung nur geringe Erfolgsaussichten, weil der zugrunde liegende Verwaltungsakt i.d.R. nicht nichtig ist und er es versäumt hat, rechtzeitig Rechtsbehelfe einzulegen (sei es gegen den wirksamen Grundverwaltungsakt, sei es in Bezug auf eine der jetzt konkret angefochtenen Kostenforderung vorausgehende wirksame Vollstreckungsmaßnahme (106)).´

3. Umstritten ist, ob die Kosten der Ersatzvornahme und einer evtl. Vorauszahlung (§ 24 II VwVG) unter die Vorschrift des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO fallen; ein Widerspruch gegen denentspr. Bescheid in Form eines Leistungsbescheides (§§ 12 ff. VwVG) hätte dann keine aufschiebende Wirkung (107)..

Es handelt sich bei der Kostenforderung um einen Leistungsbescheid (§ 24 III 1 VwVG), der nach den §§ 12 ff. VwVG vollstreckt wird. Wie bei der Beitreibung von Zwangsgeld findet ein Wechsel im Verwaltungsvollstreckungsverfahren hin zur Vollstreckung von Leistungsbescheiden statt.

a) Bejaht man die Anwendung des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO, so entfällt die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs und die Behörde hat insoweit einen Vollstreckungstitel in Form eines Leistungsbescheides.

b) Ansonsten ist die Behörde aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen den Kostenbescheid daran gehindert, den Verwaltungsakt zu vollstrecken (108).. Unter Missachtung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs kommt es hier immer wieder zur sog „faktischen Vollziehung“.

c) In Sachsen ist diese Frage nunmehr gemäß § 24 III 2 VwVG entschieden. Danach sind die entspr. Leistungsbescheide sofort vollziehbar. Aus dieser neuen gesetzlichen Festlegung ist zu schließen dass es sich bei dieser Kostenforderung nicht um eine Vollstreckungsmaßnahme handelt, denn Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung hatten nach § 11 VwVG schon immer keine aufschiebende Wirkung (109).

Demnach hat jetzt in Sachsen ein Widerspruch gegen die Festsetzung dieser Kosten wg. § 24 III 2 VwVG keine aufschiebende Wirkung, § 80 II 1 Nr. 3 VwGO. „Gerade in den Fällen der Anforderung von Ersatzvornahmekosten oder Vorauszahlungen, denen ein vollziehbarer Grundverwaltungsakt vorausgegangen ist, wird das Vollzugsinteresse der Vollstreckungsbehörde zur Sicherstellung der Finanzierung ihrer öffentlichen Aufgaben regelmäßig das Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung überwiegen.“ (110).

V. „Unmittelbarer Zwang“ als Zwangsmittel

Das Zwangsmittel „unmittelbarer Zwang“ bedeutet den Einsatz körperlich wirkender Gewalt gegen Personen oder Sachen (§ 31 I SPolG) durch sog. einfache körperliche Gewalt (z.B. Zurückdrängen von Personen“‘), Hilfsmittel der körperlichen Gewalt (§ 31 II SPolG, z.B. Wasserwerfer, siehe nachfolgenden Fall 5) oder Waffengebrauch (§ 31 III SPolG).

1. Zur Anwendung des unmittelbaren Zwangs gegen Personen beispielhaft folgender Sachverhalt, der einer Entscheidung des BVerfG (112) zugrunde lag (Fall 5):

Die Beschwerdeführer (Anm.: Verfassungsbeschwerde) war Teilnehmer einer Großdemonstration, die 1982 am Baugelände des atomaren Zwischenlagers Gorleben stattfand. Nachdem die Kundgebung von dem Versammlungsleiterin für geschlossen erklärt worden war, verblieben die Beschwerdeführer mit einem Teil der Personen am Versammlungsplatz. Etwa 300 bis 500 Personen begaben sich in das umgebende Waldgelände und versuchten, die die Baustelle umgrenzenden Drahtrollen aus ihrer Verankerung zu ziehen.

Die Versammlungsteilnehmer, die sich noch auf dem Versammlungsplatz aufhielten, wurden daraufhin durch mehrfache Lautsprecherdurchsagen (Anm.: der Vollzugspolizei) zum Verlassen den Platzes ... aufgefordert (Anm.: unter Androhung der Anwendung unmittelbaren Zwangs, wie sich später aus den Gründen der Entscheidung ergibt).

Ein Teil der Demonstranten verließ den Platz freiwillig, die übrigen Personen wurden von der Polizei mithilfe von Wasserwerfern auf die Straße abgedrängt. Nachdem die Wasserwerfer und die sie begleitenden Polizeikräfte langsam ... vorgerückt waren, erreichten sie eine von Demonstranten errichtete Straßensperre aus Zweigen und Stämmen. Die Beschwerdeführer setzten sich hinter die Sperre auf die Straße.

Die Polizei versuchte unter Einsatz von Wasserwerfern, diese Personengruppe zu vertreiben.

Hierbei wurde der Druck der Wasserstösse allmählich von 8 bis 9 bar bis auf etwa 13 bar erhöht. Die Beschwerdeführer wurden aus einer Entfernung von ca. 15 m von Wasserstößen in dieser Stärke getroffen.

Die Beschwerdeführerin zu 1 erlitt dabei multiple Hämatome im Unterkörperbereich, der Beschwerdeführer zu 2 eine Rippenserienfraktur der fünften bis neunten Rippe links.

Die Beschwerdeführer haben vor dem Verwaltungsgericht die Feststellung der Rechtswidrigkeit des gegen sie gerichteten Wasserwerfereinsatzes beantragt

a) Das BVerfG hatte keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den Wasserwerfereinsatz.

“Gegenstand der fachgerichtlichen Entscheidungen (Anm.: d.h. der vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen) war nicht die Rechtmäßigkeit der polizeilichen Maßnahmen (Aufforderung zum Verlassen des Versammlungsplatzes), sondern allein die Rechtmäßigkeit ihrer nachfolgenden zwangsweisen Durchsetzung (Anm.: Anwendung des unmittelbaren Zwangs) im Wege der Verwaltungsvollstreckung. Im Ausgangsverfahren (Anm.: bei den Verwaltungsgerichten) hatten die Beschwerdeführer lediglich beantragt festzustellen, dass der gegen sie gerichtete Wasserwerfereinsatz, also die polizeiliche Vollstreckungsmaßnahme, rechtswidrig gewesen sei.“

b) „Die Rechtmäßigkeit der Anwendung des unmittelbaren Zwangs in Form des Wasserwerfereinsatzes hing nicht von der Rechtmäßigkeit der auf das Verlassen des Platzes und der Straße gerichteten Grundverfügung, insbes. ihrer Vereinbarkeit mit Art. 8 GG ab. Denn auf die Frage der Rechtmäßigkeit der Grundverfügung kommt es bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Vollstreckungsmaßnahme nicht an.“ (113)

c) „Die gesetzlichen Eingriffsvoraussetzungen für die Anwendung unmittelbaren Zwangs lagen nach den fachgerichtlichen Feststellungen (Anm.: der Verwaltungsgerichte) vor.

Verwaltungszwang ist nach § 42 1 NdsSOG zulässig, um einen Verwaltungsakt durchzusetzen, wenn dieser unanfechtbar ist oder wenn ein Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung hat“ (114). Hier bestand der Verwaltungsakt (Anm.: der der Vollstreckung vorausgehende Grundverwaltungsakt) in dem am Demonstrationsgelände ausgesprochenen Platzverweis der Polizei (Anm.: konkret Vollzugspolizei) gemäß § 15 NdsSOG, der mit seiner Bekanntgabe mittels Lautsprecher wirksam geworden war (§ 43 1 NdsVwVfG). Dieser Platzverweis verpflichtete die Beschwerdeführer, das Demonstrationsgelände und das Umfeld um das Baugelände zu verlassen. Auch die Stelle, an der der umstrittene Wasserwerfereinsatz stattfand, war vom Platzverweis erfasst. Der Platzverweis war auch sofort vollziehbar, weil es sich um eine unaufschiebbare Anordnung eines Polizeivollzugsbeamten handelte und ein Rechtsmittel gemäß § 80 II 1 Nr. 2 VwGO keine aufschiebende Wirkung gehabt hätte.“ (115).

d) „Die Entscheidung über die Anwendung unmittelbaren Zwangs stand im Ermessen der Polizei. Die Gerichte (Anm.: Verwaltungsgerichte) haben in verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise mit tragfähigen Gründen Ermessensfehler verneint. Hierbei haben sie nachvollziehbar darauf abgestellt, dass die Freihaltung des unmittelbaren Bereichs um das Zwischenlager erforderlich war, damit den massiven gewalttätigen Angriffen, bei denen es...bereits in erheblichem Umfang zu Verletzungen von eingesetzten Polizeibeamten gekommen war, wirksam begegnet werden konnte

Im Rahmen der Entscheidung, Wasserwerfer einzusetzen, musste insbes. das damit einhergehende Verletzungsrisiko berücksichtigt werden. Das erforderte eine Einsatzweise, die es den Betroffenen zumindest ermöglichte, Verletzungsgefahren zu entgehen. Auch das haben die Gerichte hinreichend beachtet ... insbes. hatten die Beschwerdeführer infolge der vorherigen Androhung, der lediglich in Intervallen abgegebenen Wasserstöße, der allmählichen Steigerung des Wasserdrucks und der Erkennbarkeit der Wasserdrucksteigerung sowie die Wirkung des Wasserwerfereinsatzes auf die weiter vorn Sitzenden hinreichende Möglichkeit, den die Verletzungen verursachenden Wasserstößen zu entgehen und die Straße freiwillig zu räumen.“

2. Unmittelbarer Zwang darf (nach vorheriger Androhung, wie im vorigen Fall auch geschehen) nur angewandt werden, wenn der polizeiliche Zweck auf andere Weise nicht erreichbar erscheint (§ 32 I 1 SPolG), sog. Nachrang des unmittelbaren Zwangs. § 25 II VwVG bestimmt ausdrücklich, dass unmittelbarer Zwang nur angewandt werden darf, wenn Zwangsgeld oder Ersatzvornahme nicht zum Erfolg geführt haben (siehe insoweit auch § 19 V 1 VwVG) oder deren Anwendung untunlich ist (116)-. Denn es handelt sich bei der Anwendung des „unmittelbaren Zwangs“ um das am stärksten in die Rechte des Pfiichtigen eingreifende Zwangsmittel (117).

3. Bei dem Einsatz des Vollstreckungsmittels des „unmittelbaren Zwangs“ durch die Polizei in Sachsen (konkretisiert in den §§ 31 — 34 SPolG) ist folgendes zu beachten:

a) Die Androhung des unmittelbaren Zwangs (§ 32 I SPolG) muss der „Anwendung“ vorausgehen (§ 32 I 1 SPolG, wie im Fall 5 geschehen) und kann auch von der Polizeibehörde vorgenommen werden, da nur die Anwendung dem Polizeivollzugsdienst vorbehalten ist (118).. Die Androhung wird deshalb von der Polizeibehörde oder dem Vollzugsdienst ausgesprochen (je nach Zuständigkeit), die Anwendung selbst ist aber immer dem Polizeivollzugsdienst vorbehalten (119).

b) Die vorherige Androhung der Anwendung des unmittelbaren Zwangs erfordert nicht, die beabsichtigte Vollstreckungsmaßnahme so konkret anzugeben, dass der Betroffene eine ungefähre Vorstellung davon hat, welche Maßnahmen die Behörde ergreifen wird. Sie ist hinreichend bestimmt, wenn für den Adressaten unzweideutig erkennbar ist, dass erbei Nichtbefolgung des Verwaltungsaktes mit der Anwendung unmittelbaren Zwangs rechnen muss (120).

c) Die Anwendung des „unmittelbaren Zwangs“ (nach vorheriger Androhung) erfolgt nach den Vorschriften des Polizeigesetzes, § 30 I, 1. HS SPolG, also nach den §§ 31 — 34. Diese Anwendung des unmittelbaren Zwangs obliegt ausschließlich dem Polizeivollzugsdienst (§§ 30 II, 71 ff. SPolG) und nicht den Polizeibehörden (§§ 64 ff. SPolG).

Für die Anwendung unmittelbaren Zwangs zur Vollstreckung von Verwaltungsakten der Polizei gelten im übrigen (d.h. ergänzend zu den Vorschriften des SPoIG) die Vorschriften des Sächsischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes, § 32 V SPolG.

d) Das Sächsische Polizeigesetz differenziert demnach bei der Anwendung des unmittelbaren Zwangs danach, ob es um die Vollstreckung von Verwaltungsakten (§ 32 V SPolG mit Verweis auf das VwVG, siehe nachfolgend unter 4.) oder die Anwendung des unmittelbaren Zwangs bei sonstigen Maßnahmen der Polizei geht (ohne vorherigen Verwaltungsakt, dann keine Anwendung des VwVG, siehe nachfolgend unter 5 (121).

e) Anwendung bedeutet hier den konkreten Einsatz des unmittelbaren Zwangs, also z.B. die Vornahme der Versiegelung eines Gebäudes (gegen Sachen) oder gegen Personen (wie im vorhergehenden Fall 5 geschildert, Wasserwerfereinsatz gemäß § 31 II SPolG), und ist gemäß § 30 II SPolG der Vollzugspolizei vorbehalten.

4. Anwendung unmittelbaren Zwangs bei der Vollstreckung von Verwaltungsakten (122):

Insoweit sind in Sachsen ergänzend zu den Vorschriften des SPoIG (§§ 31 — 34) die Regelungen des VwVG anzuwenden, § 32 V SPolG. Insbes. § 25 VwVG enthält eine spezielle Vorschrift zum unmittelbaren Zwang. Vergleicht man diese Regelung mit den §§ 31 — 34 SPolG, so fällt auf, dass § 25 VwVG sehr kurz und knapp formuliert ist.

a) Es fragt sich, welche Bedeutung diese Verweisung in § 32 V SPolG mit der ergänzenden Anwendung des VwVG hat. Entscheidend wird sein, dass nicht die Existenz eines Verwaltungsaktes zur Anwendung des unmittelbaren Zwangs ausreicht, sondern dass dieser Verwaltungsakt auch Titelfunktion haben muss, § 2 VwVG (siehe oben unter A III (123). Insoweit ist in einem derartigen Falle die Anwendung des unmittelbaren Zwangs eine „Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung. (124).

b. Es handelt sich um die typischen Fälle, in welchen die Vollzugspolizei einen Grundverwaltungsakt im Rahmen ihrer Zuständigkeit erlässt (§ 60 II SPolG, Gefahr im Verzug, i.V. mit § 80 II Nr. 2 VwGO!), z.B. Platzverweis, anschließend wg. Nichtbefolgung unmittelbaren Zwang androht und ihn dann auch anwendet (125)..

5. Anwendung des unmittelbaren Zwangs bei sonstigen polizeilichen Maßnahmen, also ohne vorherigen Verwaltungsakt:

a) Hier erfolgt kein Rückgriff auf die Regelungen des VwVG (arg. § 32 V SPolG), die ausdrücklich einen der Vollstreckung vorangegangen Verwaltungsakt in Form eines Vollstreckungstitels erfordern, § 2 VwVG). In diesen Fällen handelt es sich nicht um die Anwendung des unmittelbaren Zwangs in einem Vollstreckungsverfahren, da das VwVG mangels Vorliegens eines Verwaltungsaktes (in Form eines Vollstreckungstitels) überhaupt keine Anwendung findet (126).. Die MögIichkeit der Anwendung unmittelbaren Zwangs ohne vorausgehenden Verwaltungsakt mit Titelfunktion (§ 80 II 1 Nr. 2 VwGO) ergibt sich aus der Notwendigkeit der Anwendung unmittelbaren Zwangs für die Vollzugspolizei, auch wenn es nicht um die Vollstreckung von Verwaltungsakten geht (127). Die Vorschriften des VwVG betreffs unmittelbaren Zwang (§ 25) erfassen nicht alle Fälle notwendiger polizeilicher Zwangs-anwendung (da sie einen vorausgegangenen Verwaltungsakt in Form eines Vollstreckungstitels voraussetzen), weshalb es erforderlich war, für den Bereich des unmittelbaren Zwangs ein Sonderrecht der Vollzugspolizei zu schaffen (§§ 31 ff. SPolG).

b) Dies zeigt sich z.B. beim sog . „gezielten Todesschuss“, § 34 SPolG (Schusswaffengebrauch gegen Personen, konkret in § 34 II SPolG (128), womit dem Gesetzesvorbehalt nach Art. 20 III GG bei dieser schärfsten Form einer Eingriffsmaßnahme (129) genügt wird (130). Es fehlt an einem dem „Todesschuss“ vorausgegangenen Grundverwaltungsakt gegenüber dem „Störer“, weshalb dieser Todesschuss keine Vollstreckungsmaßnahme sein kann, es handelt sich um einen sog. Realakt (tatsächliches hoheitliches Handeln der Vollzugspolizei), weil dem Schuss kein Grundverwaltungsakt vorausging (131). Der Todesschuss selbst hat wg. fehlender Regelungswirkung auch keine Verwaltungsaktqualität (132), zumindest fehlt es dann an dessen Bekanntgabe (gegenüber dem Getöteten) und somit an der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes (§§ 41, 43 VwVfG) (133).

c) Auch kann man den „Todesschuss“ in Sachsen nicht als einen Fall der sog. unmittelbaren Ausführung einer Maßnahme nach § 6 I SPolG bezeichnen (134), da die unmittelbare Ausführung nur in Fällen der Abwesenheit des Störers zur Anwendung kommt („der polizeiliche Zweck kann durch Maßnahmen gegen die in den §§ 4 und 5 bezeichneten Personen (Anm.: Verhaltens- und Zustandsstörer) nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden“), und aus diesem Grunde (Abwesenheit des Pflichtigen (135)) kein Verwaltungsakt ihm gegenüber erlassen werden konnte (136). Für diese Betrachtungsweise spricht auch die nachträgliche Unterrtchtungspflicht des von dieser Maßnahme Betroffenen nach § 6 I 2 SPoIG.

d) Ebenso kommt der sog. „sofortige Vollzug“ einer Maßnahme in Sachsen nicht in Betracht, weil dieses Rechtsinstitut im SPoIG (im Gegensatz zu entspr. Regelungen des Bundes und in anderen Bundesländern¹³⁷) nicht vorgesehen ist.

Dieser sog. „sofortige Vollzug“ entspr. dem Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes des Bundes und der Länder (§ 28 II) und sieht die Anwendung von Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt in Fällen der Eilbedürftigkeit vor, typischerweise auch den unmittelbaren Zwang (138).

e) Deshalb wird man eine derartige „Maßnahme“ der Vollzugspolizei (Einsatz des unmittelbaren Zwanges ohne vorausgehenden Grundverwaltungsakt, somit außerhalb des Verwaltungsvollstreckungsverfahrens) in Sachsen als eine polizeiliche Maßnahme (139) „sui generis“ bezeichnen können, wobei die rechtlichen Voraussetzungen analog des „sofortigen Vollzugs“ vorliegen müssen.

6. Diese Anwendung des unmittelbaren Zwangs durch die Vollzugspolizei besteht darin, dass mit körperlich wirkender Gewalt auf Sachen oder Personen eingewirkt wird, § 31 I SPoIG.

Typisch sind z.B. die Versiegelung von Räumen oder Kraftfahrzeugen (140) oder die Wegnahme eines Reisepasses (141) (als Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen Sachen) oder Drängen und Schieben durch Polizeibeamte mit deren Schultern (142), oder Einsatz eines Wasserwerfers (143) (als Anwendung unmittelbarer Zwang gegen Personen).

1 Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 2. A. 1996, S. 481.

2  BFH NJW 2003, 1070, 1071.

3  BFH NJW 2003, 1071, 1072

4 VG Frankfurt, NVwZ 94, 725; der VGH Kassel (NVwZ 99, 158) betont die “Formstrenge” des Vollstreckungsrechts; VG Leipzig, NVwZ-RR 2000, 142

5 GVBl. 92, 327 ff.; kürzlich grundlegend geändert durch Art. 1 des Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften des Freistaates Sachsen vom 6.5.2003, GVBl. S. 131 ff.; Bekanntmachung der Neufassung des VwVG vom 10.9.2003, GVBl. S. 615 ff.

6  § 59 SPolG; das sind die Polizeibehörden (§§ 64 ff. SPolG) und der Polizeivollzugsdienst (§§ 71 ff. SPolG); Siehe dazu Weber, Zum Aufbau der Verwaltung im Freistaat Sachsen, apf 2001, Landesbeilage Sachsen, S. 61 ff.

7  Das sind neben den sog. Ausgangsentscheidungen auch die evtl. nachfolgenden Widerspruchsbescheide (OVG Saarlouis, NVwZ 1987, 508).

8  Darauf verweist jetzt ausdrücklich auch das „neue“ Sächsische VwVG in § 1 II.

9 BVerfG NVwZ 1999, 290, 292, Fall 5; BVerwG NVwZ 1997, 381; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1994, 620; 1996, 541 (Fall 2); NJW 2003, 234, 235; OVG Bautzen, SächsVBl. 1997, 10 und NVwZ-RR 1989, 101; OVG Weimar, LKV 1998, 283, 284; OVG Greifswald, NVwZ-RR 1997, 762; VGH München, NVwZ-RR 2002, 608, 609; VG Bremen, NVwZ-RR 1998, 468; Brühl, Die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungszwangs im gestreckten Verfahren, JuS 1997, 926, 1023; Brinktrine, Rechtsfragen des Zwangsgeldeinsatzes im Verwaltungsvollstreckungsverfahren, SächsVBl. 2000, 101. Also z.B. ein Gebot, den Betrieb einer Privatschule einzustellen, die Herausgabe eines Führerscheins (OVG Frankfurt, NZV 1999, 184), eine Gewerbeuntersagungsverfügung oder eine Beseitigungsanordnung nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz (OVG Bautzen, JBSächsOVG 8, 233, 237).

OVG Bautzen, NVwZ-RR 2007, 54

Hier sieht man wieder die Bedeutung des Verwaltungsaktes als Grundlage von Vollstreckungsmaßnahmen, denn aus einem sog. Realakt heraus kann nicht vollstreckt werdenl Siehe dazu Weber, „Verwaltungsrechtliche Realakte“, apf 2003, 27 ff.

10 BVerwG NVwZ 1997, 381, 382; OVG Weimar, LKV 1997, 370, 371 Auch die (isolierte) Androhung eines Zwangsgeldes ist ein Verwaltungsakt (VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 444, 445), siehe auch Fall 1.

11 OVG Saarlouis, DOV 2003, 167, 168; Kintz, Offentliches Recht im Assessorexamen, 2. A. 2003, S. 85.

12 BVerfG NVwZ 1999, 290, 292 (Fall 5); OVG Hamburg, Fall 4.

13 OVG Bautzen, SächsVBl. 2001, 40; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 444, 445; Brinktrine, SächsVBl. 2000, 102; siehe dazu auch Kühl/Weber, Gefahrenabwehr durch Abschleppen von Kraftfahrzeugen, apf 2001, Landesbeilage Sachsen, 17 ff.

14 BFH NJW 2003, 1070: „Vollstreckungstitel, vollstreckbarer Verwaltungsakt“; BVerwG DVBI. 2003, 1268; VGH Kassel, NVwZ-RR 1999, 158: “Vorausset-zung der Zwangsgeldvollstreckung ist das Vorliegen eines Vollstreckungstitels“; OVG Bautzen, SächsVBI. 1996, 138; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. A. 2000, S. 490; Poscher, Verwaltungsakt und Verwaltungsrecht in der Vollstreckung, Verwaltungsarchiv 1998, 111, 113; App, JuS 1987, 203, 204; Schoch, Grundfälle zum Polizei- und Ordnungsrecht, JuS 1995, 307, 309.

OVG Bautzen, NVwZ-RR 2007, 54

15 BFH NJW 2003, 1070; OVG Schleswig, NVwZ-RR 1996, 200; Brühl, JuS 1997, 1025; Rasch, Problem des polizeilichen Zwangs, DVBI. 1980, 1017, 1021.

16 OVG Bautzen SächsVBl. 2001, 40, Rasch, DVBI. 1980, 1020 siehe dazu auch Weber, Der Bescheid über die Festsetzung eines Zwangsgeldes, apf 1999, 109, 110.

17 Das „alte“ VwVG formulierte in § 2 S. 1 wie folgt: Der VA kann vollstreckt werden, wenn er entweder unanfechtbar geworden ist, ein gegen ihn gerichteter Rechtsbehelf hat kraft Gesetzes keine aufschiebende Wirkung oder wenn seine sofortige Vollziehung angeordnet ist (also 3 Alternativen, wobei die beiden letzten Möglichkeiten nunmehr in § 2 Nr. 2 VwVG zusammengefasst sind), Diese „alte“ Formulierung wird aber an anderer Stelle auch im jetzt geltenden VwVG noch beibehalten, siehe § 4 III 4 !).

18 Mussmann, Polizeirecht in Baden-Württemberg, 4. A. 1994, S. 293; Brühl, JuS 1997, 1025, Rasch, DVBI. 1980, 1019.

19 Brühl, JuS 1997, 930; VGH Kassel, NVwZ-RR 1996, 361, 362: Eintritt der Unanfechtbarkeit durch Rücknahme eines Widerspruches.

20 Siehe dazu Weber, Der Bescheid über die Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem neuen StVG, VR 2002, 193 ff.; auch ein mündlich ausgesprochener Platzverweis von Polizeivollzugsbeamten nach § 80 II 1 Nr. 2 VwGO (BVerfG NVwZ 1999, 290, 293; Fall 5).

21 Siehe z.B. VG Gießen, Fall 1, und VGH Mannheim, Fall 3.

22 Poscher, Verwaltungsarchiv 1998, 112, 123.

23 JbSächsOVG, 6, 143, 146.

24 Siehe dazu die Beispiele bei Brühl, JuS 1997, 1023 und App, Verwaltungsvollstreckung wegen Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen, JuS 1987, 455, 456.

Beispiele aus der Rspr.:

a) Handlung: VG Gießen, Fall 1; VGH Mannheim, Fälle 2 und 3; OVGHamburg, Fall 4; OVG Bautzen, LKV 1994, 412 und SächsVBl. 1997, 239; VG Dessau, LKV 1996, 80; VG Frankfurt, NVwZ 1994, 725; OVG Weimar, NVwZ-RR 2002, 808.

b) Duldung: BayVGH BayVBl. 1976, 115; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1995, 120.

c) Unterlassung: VGH Mannheim, Fall 3; VGH Kassel, NVwZ-RR 1996, 361; OVG Berlin, NVwZ-RR 1998, 412; OVG Münster, NVwZ-RR 1994, 549 und 1997, 763; ; BVerwG DVBI. 1998, 230, und 2003, 1268; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 444 und NJW 2003, 234; VGH München, NVwZ-RR 1997, 69.

25 Brühl, JuS 1997,1023; App, JuS 1987, 459; Lisken/Denninger, S. 402.

26 Siehe § 28 I VwVfG.

27 Siehe dazu Weber, Der Bescheid über die Entziehung der Fahrerlaubnis aus Sicht der Verwaltung, apf 99, 45 ff.; OVG Greifswald, NVwZ-RR 1997, 162.

28 App, JuS 1987, 459.

29 Brühl, JuS 1997, 1023; VGH Mannheim, Gewerbearchiv 1994, 30.

30 VGH Mannheim, NVwZ-RR 1995, 120; OVG Bautzen, SächsVBl. 2002, 40, 41; ebenso z.B. § 2 HessVwVG (VGH Kassel, NVwZ-RR 1996, 361, 362).

31 So ausdrücklich § 2 VwVG; BVerfG NVwZ 1999, 290, 293 (Fall 5); BVerwG DVBI. 2003, 1268, 1269; OVG Bautzen, JbSächsOVG 6, 143, 146.

32 OVG Münster, Gewerbearchiv 1991, 31; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 444, 445; OVG Bautzen, LKV 1994, 412; OVG Greifswald, Gewerbearchiv 2002, 28, 29; Schoch, JuS, 1995, 309, mit Hinweisen auf die Rspr.; Pietzner, Rechtsschutz in der Verwaltungsvollstreckung, Verwaltungsarchiv 1993, 261 ff.; App, JuS 1987, 455, 458.

33   App, JuS 1987, 203, 205; und 459.

34 BVerwG DVBI. 2003, 1268, 1270; OVG Greifswald, NVwZ-RR 1997, 762; VGH Mannheim, DOV 1996, 792, 793 und NVwZ-RR 1994, 620; Schoch, JuS 1995, 307.

35 NVwZ-RR 1993, 248 ff., Beschluss im Eilverfahren nach § 80 V VwGO (Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs; die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs entfiel hier durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides); ähnlicher Fall entschieden vom OVG Münster, NJW 1980, 956, und VG Bayreuth, NVwZ-RR 1989,183; siehe dazu die Klausur von Kühl/ Weber, Harras und andere Hunde, apf 2002, Landesbeilage Sachsen, 33 ff.

36 Das VG entscheidet durch Beschluss (ohne mündliche Verhandlung), weil der Adressat des Bescheides dort einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 V VwGO gestellt hat (sog. Eilverfahren bzw. vorläufiger Rechtsschutz).

37 Rechtsgrundlage war damals die Generalklausel gemäß § 3 I SPoIG, heute ist in Sachsen das „Gesetz zum Schutze der Bevölkerung vor gefährlichen Hunden“ vom 24.8.2000 anzuwenden, konkret § 5 III. Sachlich zuständig zum Vollzug dieses Gesetzes ist nicht die Ortspolizeibehörde, sondern die Kreispolizeibehörde, § 64 1 3 SPoIG (siehe § 46 VwVfG!).

38 Siehe dazu Erbel, Öffentliche Sicherheit und Ordnung, DVBI. 2001, 1714, 1720.

39 Zum Bestimmtheitsprinzip bei der Tenorierung des Grund-Verwaltungsaktes siehe OVG Münster, NVwZ 1993, 1000; VGH München NVwZ 2001, 1313; VGH Mannheim, NVwZ 2001, 1297.

40 Zum logischen Aufbau des Tenors siehe Weber, Der Bescheid über die Entziehung der Fahrerlaubnis aus Sicht der Verwaltung, apf 1999, 45 ff.

Vorbildlich im Aufbau des Tenors der Bescheid der Behörde, welcher der Entscheidung des VG Meiningen, Gewerbearchiv 2000, 422, zugrunde lag und dort nachzulesen ist; ebenso VG Neustadt, NVwZ 1993, 98 und VG Chemnitz, NVwZ 1999, 1374.

41 VG Dresden, LKV 1994, 69, 70; VGH Kassel, NVwZ-RR 1996, 361: § 12 HessAGVwGO.

42 OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27, 29.

43 So z.B. OVG Schleswig, NVwZ-RR 1997, 626.

44 Siehe dazu Brühl, JuS 1997, 930 und 1023; Mussmann, S. 293; BVerfG, Fall 5, mündlich ausgesprochener Platzverweis: „Dieser Platzverweis verpflichtete die Beschwerdeführer, das Demonstrationsgelände ... zu verlassen“; VG Schleswig, NVwZ 2000, 464, 466.

45   Siehe dazu auch Weber, Der Bescheid über die Festsetzung eines Zwangsgeldes, apf 1999, lo8 ff..; Rasch, DVBI. 1980, 1020.

46 VGH München, NJW 1982, 460; VG Stuttgart, Gewerbearchiv 2003, 36, 38.

47 Mussmann, S. 296 unter Hinweis auf die Rspr. des VGH Mannheim.

48 So aber der Vorschlag von Rasch, DVBI. 1980, 1021‘. „innerhalb eines Monats nach Unantechtbarkeit‘

49   1 S 45/95.

50 Unter Hinweis auf die auch von Mussmann (Fn. 47) zitierte Rspr. des VGH Mannheim.

51 VGH München, BayVBI. 1984, 213; Mussmann, S. 296; Rasch, DVBI. 1980, 1021; auch Cordes (Vors. Richter am VG) betont ausdrücklich (Sonderbeilage zu Heft 4/2003 der BWVBL  „Verwaltungsgerichtliche Praxis“, Klausur „Der störende Opel“), dass eine Androhung nur rechtmäßig ist, wenn der zu vollstreckende Grundverwaltungsakt entweder unanfechtbar geworden ist oder die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs entfällt (unter Hinweis auf die §§ 20 II und 2 LVwVG Baden-Württemberg).

52 Kintz, S. 305, schlägt deshalb folgende Formulierung vor: „innerhalb von einem Monat nach Bestandskraft dieses Bescheids.“ Damit wird aber die Erhebung des Widerspruchs „provoziert“ und ein Vollstreckungstitel kann, weil der Bescheid angefochten wird, nicht zustande kommen.

53   VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 444, 445.

54 OVG Bautzen, JbSächsOVG 8, 233.

55   VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 444; Brühl, JuS 1997, 929.

56 „Das Zwangsgeld ... ist das in der ordnungsbehördlicben Praxis am häufigsten angewandte Zwangsmittel“ (Dünchheim, Vom Zwangsgeld zurück zur Zwangsstrafe?, NVwZ 1996, 117); VG Berlin, NVwZ-RR 1999, 349, 350: Zwangsgeld als milderes Mittel gegenüber Ersatzvornahme und unmittelbarem Zwang.

57 Im VwVfG normiert in § 37 I für den Grund-Verwaltungsakt, der Ausgangspunkt der Vollstreckung sein kann.

58 Siehe z.B. VGH München, NVwZ-RR 2002, 809: Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 20.000 DM.

59 Siehe dazu VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, 612, 613 (Fall 3).

60 Brühl, JuS 1997, 929; OVG Greifswald, NVwZ-RR 1997, 162; Siehe dazu Weber, Der Bescheid über die Entziehung der Fahrerlaubnis..., apf 99, 45 ff.

61 Siehe dazu OVG Münster, NVwZ-RR 1993, 671, und VG Dresden, LKV 1994, 69, 70.

62 Gewerbearchiv 2002, 288, 292 (unter Bezugnahme auf BVerwG DVBI. 1998, 230); OVG Weimar, NVwZ-RR 2002, 808: „Die Zwangsgeldandrohung ist mit der Festsetzung verbraucht und die erneute Zwangsgeldfestsetzung setzt somit eine neue Androhung dieses Zwangsmittels voraus“; Brinktrine, SächsVBl. 2000, 102; a.A. VG Dresden, LKV 1994, 69, 70; grundsätzlich zu diesem Problem Brühl, JuS 1997, 931.

63 DVBI. 1998, 230; andere Rechtslage aber z.B. bei § 74 II AuslG (BVerwG DVBI. 2003, 1268, 1271)

64 NVwZ-RR 1996, 541.

65 Eilverfahren (Antrag nach § 80 V VwGO) beim Verwaltungsgericht, bei ablehnender Entscheidung Beschwerde beim VGH (in Sachsen OVG Bautzen).

66 Ebenso BVerwG, DÖV 1984, 887.

67 Ebenso OVG Schleswig, NVwZ 2000, 821, 822.

68 Ebenso BFH NJW 2003, 1070, zu einem Vollstreckungsverfahren nach der Abgabenordnung; VGH Kassel, NVwz-RR 1996, 361, 362: Unanfechtbarkeit wegen Rücknahme des Widerspruchs.

69 VGH Mannheim, NVwZ 1985, 202, 204; VGH Kassel, NVwZ-RR 1996, 361, 362; Brühl, JuS 1997, 1024; Poscher, Verwaltungsarchiv 1998, 121; Schwerdtfeger, S. 60; Schoch ‚JuS 1995, 309; Mussmann, S. 295; Lisken/Denninger, S. 403.

70   Deshalb muss der Vollstreckungsauftrag an den Vollstreckungsbediensteten auch nur bestätigen, dass der Verwaltungsakt nach § 2 VwVG vollstreckbar ist (§ 5 II 3 VwVG).

71 Lisken/Denninger, S. 404.

72 BVerwG DÖV 1984, 887; OVG Bautzen, JbSächsOVG 6,142,145 ff., und 8, 233, 235; VGH München, NVwZ-RR 1997, 69, 98, 468, und 1999,102; VG Bremen, NVwZ-RR 2000, 593; VG Weimar, NVwZ 2000, 478, 479; zur Abgrenzung zwischen nichtigem und rechtswidrigem Verwaltungsakt siehe BFH NJW 2003, 1070; Schoch, JuS 1995, 309; Brühl, JuS 1997, 1025; Mussmann, S. 293; Pietzner, Verwaltungsarchiv 1993, 261, 268.

73 BVerfGE 87, 399, 409 ff.; BVerfG NVwZ 1999, 290, 292 (einschl. Anwendung unmittelbaren Zwangs; Fall 5); OVG Bautzen, SächsVBl. 97, 10; VGH Mannheim, NVwZ 1985, 202, 204 und NVwZ-RR 1996, 149, 150; Schwerdtfeger S. 60.

74 OVG Bautzen, SächsVBl. 97, 10; ebenso VGH Mannheim im hier besprochenen Fall; OVG Weimar, NVwZ-RR 2002, 808; grundsätzlich ebenso BVerwG DÖV 1984, 887; Brühl, JuS 1997, 1024; Brinktrine, SächsVBl. 2000, 103.

75 NVwZ-RR 1996, 612.

76 Die unklare Formulierung „Bedingungen/Auflagen“ erweckt bereits Bedenken. Es handelt sich um Nebenbestimmungen nach § 36 VwVfG, wobei aber streng zwischen den verschiedenen Arten von Nebenbestimmungen zu trennen ist. Die unbestimmte Festlegung „Bedingungen/Auflagen“ zeigt, dass die Behörde (bzw. der Bearbeiter) selbst nicht eindeutig weiß, welche Art der Nebenbestimmung sie angeordnet hat. Die Verwaltungspraxis bestätigt diese Vermutung, denn auf entspr. Nachfrage ist es idR. so, dass der Bearbeiter den Unterschied zwischen Bedingung und Auflage überhaupt nicht erläutern kann.

77 Siehe dazu auch bereits oben VG Gießen, Fall 1.

78 In der Praxis kann man in Bescheiden immer wieder derartige unsinnige Formulierungen lesen, offensichtlich machen sich die Bearbeiter keinerlei Gedanken über die Rechtserheblichkeit dieser Ausführungen (“...denn sie wissen nicht, was sie tun“). Erst auf Nachfrage merken sie, dass hier etwas „faul“ ist.

79   Zur Bestandskraft des Grund-Verwaltungsaktes siehe VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, 541 (Fall 2).

80   Zur „Bestandskraft“ siehe auch Weber, Ein Fahrlehrer auf Abwegen, VR 2003, 421 ff., Fn. 44; diese sog. „formelle“ Bestandskraft bedeutet Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes, er kann nicht oder nicht mehr mit den ordentlichen Rechtsmitteln des Widerspruchs oder der Anfechtungsklage angefochten werden (Maurer, S. 270); BVerfG, DÖV 2000, 867, 870.

81 Ebenso VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, 541 (Fall 2).

82 Siehe dazu auch die bereits angesprochene Klausur zum 2. Juristischen Staatsexamen in Sachsen in den „Sächsischen Verwaltungsblättern“ 2002, 101,103.

83 Zum dreistufigen Verwaltungsvollstreckungsverfahren siehe Weber, Der Bescheid über die Festsetzung eines Zwangsgeldes, apf 1999, 109 ff., und BVerwG DVBI. 2003, 1268 ff.

84 Diese Erwägungen kann man in Sachsen auf einen Verstoß gegen § 19 III, IV VwVG stützen.

85 So auch Brühl, JuS 1997, 1025.

86 Zur Höhe des angedrohten (und evtl. später festzusetzenden) Zwangsgeldes siehe auch OVG Bautzen, SächsVBI. 1997, 239; und VG Dresden, LKV 1994, 69, 70.

87 Dazu grundlegend BVerwG, NJW 1984, 2591 und NVwZ 1997, 381 (die Behörde forderte Kosten in Höhe von 2,7 Millionen DM !).

88 VG Berlin, NVwZ-RR 1999, 349, 350: Beräumungs- und Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen auf einem Grundstück als vertretbare Handlung; VG Dessau, LKV 1996, 80: Beseitigung einer ungenehmigten Autoabwrackanlage; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 74: Entfernung von auf einem gepachteten Grundstück abgelagerten Materials; VGH Mannheim, NVwZ 2001, 1297: Entnehme und Entsorgung des auf einem Grundstück in einer Grube gelagerten CKW-verunreinigten Schlicks.

89 Da diese höchstpersönlicher Natur sind (Lisken/Denninger, S. 410).

90 JbSächsOVG 1, 220. 228.

91   BVerwG, DÖV 1984, 887; VGH Mannheim, NZV 1996, 511 (Fall 2); VGH München, NVwZ 2001, 1297: voraussichtliche Kosten in Höhe von 590.000 DM !

92 Siehe dazu OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27, 29.

93   VG Bremen, NVwZ-RR 2000, 593 (Abschleppunternehmer).

94   VRS 104/03, S. 474, Urteil vom 11.2.2002.

95 Musil, Typische Klausurprobleme bei Sanierungsbescheiden und ihrer Vollstreckung, JA 2003, 781, spricht bei Prüfung der Rechtmäßigkeit der Kostenforderung zutreffend von einem „komplizierten Schachtelaufbau, der in einer Klausur besondere Konzentration verlangt”.

96 Dazu grundsätzlich Kühl/Weber, apf 2001 ‚ Landesbeilage Sachsen, 17 ff., und Lisken/Denninger, S. 406 ff.

a) Die Rspr. grenzt in dieser Form ab: OVG Münster, NJW 2000, 602: dem Abschleppvorgang ging eine mündliche Aufforderung des Polizeibeamten voraus, das Fahrzeug zu entfernen; VGH Mannheim, NZV 1996, 511: vorherige schriftliche Aufforderung zum Entfernen des Fahrzeugs; VGH Mannheim, DÖV 2002, 1002 (Parken im absoluten Halteverbot, Z. 283), NVwZ-RR 2003, 558, und NJW 2003, 3363; sowie OVG Hamburg, DÖV 1994, 783; Verstoß gegen eine Verkehrseinrichtung oder ein Verkehrszeichen gemäß § 13 StVO (VGH Kassel, NVwZ-RR 1999, 23); OVG Schleswig, NVwZ-RR 2003, 647; in allen Fällen vorheriger Verwaltungsakt und deshalb sich anschließende Vollstreckung in Form der Ersatzvornahme.

b) Keine Ersatzvornahme, sondern „unmittelbare Ausführung“ (und deshalb auch keine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung, weil die „unmittelbare Ausführung“ keine Maßnahme nach dem VwVG, sondern nach dem SPolG ist, § 6) bei Parken auf einem Radweg: Das Abschleppen eines Kfz. ist als unmittelbare Ausführung zu qualifizieren, wenn das hierzu Anlass gebende ordnungswidrige Verhalten in einem Verstoß gegen unmittelbar geltende Rechtsvorschriften besteht (§ 12 IV 1 StVO). In derartigen Fällen fehlt es nämlich — im Unterschied zu den in Verkehrszeichen enthaltenen, sofort vollziehbaren Verwaltungsakten in Gestalt der Allgemeinverfügung — regelmäßig an einer Grundverfügung, die ggf. im Wege der Ersatzvornahme zu vollstrecken ist (OVG Hamburg, NJW 2001, 168, 169); ebenso NJW 2001, 3647 (Parken vor einer Bordsteinabsenkung, an der ein Fußweg einmündet; Verstoß gegen § 1 II, 12 III 9 StVO); VG Leipzig, LKV 1995, 165; VG Leipzig, SächsVbl. 1997, 16: Ersatzvornahme bei vorausgegangenem Verwaltungsakt, ansonsten unmittelbare Ausführung.

Anmerkung: zur Abgrenzung zwischen Ersatzvornahme und unmittelbarer Ausführung siehe die Klausur “Teueres Parken in Zwickau”

97 Handlungsstörer gemäß § 4 SPolG.

98 Siehe hierzu BayObLG NJW 1965, 1973.

99 Ständige Rspr. des BVerwG, aktuell nochmals in NZV 2004, 52, 53, ausgeführt; damit bejaht das OVG den sog. „Vollstreckungstitel“; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2003, 647; OVG Bautzen, SächsVBl. 2001, 94; VGH Mannheim, NJW 2003, 3363.

100  Ebenso z.B. BVerwG NVwZ 1988, 623, 624; VGH Kassel, NVwZ-RR 1999, 23, 26.

101  VGH Mannheim, NVwZ 1985, 202, 205; Lisken/Denninger, S. 404.

102  Wegen Fehlens der Rechtsbehelfsbelehrung ist es vertretbar, die Jahresfrist nach § 58 II 1 VwGO ab Aufstellen des Verkehrszeichens laufen zu lassen oder diese Frist wird immer ausgelöst, wenn der Verkehrsteilnehmer erstmals oder erneut in den Geltungsbereich des Verkehrszeichens gelangt ist (so OVG Hamburg a.a.O.; für Frist ab Kenntnis des Verkehrszeichens jetzt OVG Hamburg, NZV 2003, 351, unter Hinweis auf BVerwGE 102, 316; siehe dazu Dederer, Rechtsschutz gegen Verkehrszeichen, NZV 2003, 314).

103  OVG Koblenz, NVwZ 1994, 715: formelle und materielle Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme, im konkreten Falle fehlte es an der Festsetzung der Ersatzvornahme durch die Behörde (die in Sachsen nicht erforderlich ist); Schoch, JuS 1995, 507; Mussmann, S. 309.

104  BVerwG DÖV 1984, 887; zustimmend OVG Hamburg, NJW 2001, 168, 169; siehe auch Fall 2; ausnahmsweise ist die nach § 14 des VwVG des Bundes an sich gebotene Festsetzung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme entbehrlich, wenn der Pflichtige auf die Schutzmöglichkeit verzichtet, die ihm eine vorherige Festsetzung zu bieten vermag. Dies ist z.B. der Fall, wenn er ernstlich und endgültig erklärt, dass er der Grundverfügung (hier: Bergung von im Rhein gesunkenen Schiffen) nicht Folge leisten werde (BVerwG, NVwZ 1997, 381

105  S. 309, unter Bezugnahme auf die vorgenannte Rspr. des BVerwG.

106  VGH Mannheim, NVwZ 1985, 202, 205; siehe Fall 2.

107  VGH Mannheim, NVwZ-RR 1991, 512.

100  Siehe dazu Kopp/Schenke, Anm. 63 zu § 80 VwGO; Kintz, S. 153.

109  OVG Bautzen, NVwZ-RR 2003, 475; zur Rechtslage vor der Änderung des VwVG: „Leistungsbescheide, durch die die Kosten der Ersatzvornahme oder deren Vorauszahlung festgesetzt werden, gehören nicht zu den Zwangsmitteln nach § 19 II VwVG, weil sie nicht auf die zwangsweise Durchsetzung eines durch Verwaltungsakt festgesetzten Gebots oder Verbots gerichtet sind“; ebenso VGH Mannheim, NVwZ-RR 1991, 512 (Fall 2) und NVwZ-RR 1997, 74; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1999, 27, 28, VG Hannover, NVwZ-RR 1998, 311.

110  Gesetzentwurf der Sächsischen Staatsregierung vom 28.8.2002 zum „Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften des Freistaates Sachsen“, Drs. 3/6938, S. 11.

111  VGH Mannheim, NVwZ-RR 1990, 602.

112  NVwZ 1999, 290.

113  lnsbes. unter Hinweis auf BVerwG NJW 1984, 2591, 2592, und BVerfG N.JW 1983, 581; siehe Fall 2.

114  Ebenso z.B. § 55 1 VwVG NW und § 2 des VwVG Sachsen (sog. Vollstreckungstitel).

115  Die Unaufschiebbarkeit ist gerade bei eilbedürftigen Gefahrenabwehrmaßnahmen gegeben, bei denen ein sofortiges Eingreifen erforderlich ist, weil der Zweck des Verwaltungsaktes nur bei dessen sofortiger Durchsetzung erreichbar ist (VG Schleswig, NVwZ 2000, 464, 466); VG Berlin, lnfAuslR 1997, 203, 204.

116  VG Stuttgart, Gewerbearchiv 2000, 36, 37 und VBIBW. 2001, 496, 497; VGH Mannheim, DVBI. 2000, 1631, 1633; OVG Frankfurt, Gewerbearchiv 2002, 28, 29: Das Gericht sah die Versiegelung sämtlicher Eingangstüren eines Heimes als unverhältnismäßige Maßnahme und verwies auf den Einsatz von Zwangsgeld als geeignet und ausreichend.

117  OVG Berlin, NVwZ-RR 1998, 412, 413.

118  VG Stuttgart, VBIBW 2001, 496, 497; VG Berlin, Gewerbearchiv 2000,125; OVG Münster, Gewerbearchiv 1993, 70.

119  Mussmann, S. 307; BeIz, Polizeigesetz des Freistaates Sachsen, 3. A. 2000, Anm. 5 zu § 30; im Fall 5 war der Polizeivollzugsdienst für die Androhung und die Anwendung zuständig. In einer Entscheidung des VGH Mannheim (DVBI. 2000, 1630) ist dem Tenor des Bescheides der Polizeibehörde zu entnehmen, dass sie unmittelbaren zwang angedroht hat mit dem Hinweis, dass der Polizeivollzugsdienst den unmittelbaren Zwang anwenden werde (Wegnahme des Reisepasses zur Eintragung einer Passbeschränkung).

120  OVG Münster, Gewerbearchiv 1993, 70, 71; OVG Frankfurt, Gewerbearchiv 2002, 28; Rasch, DVBI. 1980, 1020.

121  VGH Mannheim, NVwZ 1985, 202, 203.

122  Siehe den vorher geschilderten Fall 5 (mündlicher Platzverweis der Vollzugspolizei als Grund-Verwaltungsakt, § 80 II 1 Nr. 2 VwGO).

123  BeIz, Anm. 11 zu § 32 SPolG.

124  VGH Mannheim, NVwZ 1985, 202, 204.

125  BVerfG, Fall 5; VGH Mannheim, NVwZ 1985, 202, 205; VG Schleswig, NVwZ 2000, 465; BVerwGE 26, 161 ff. („Schwabinger Krawalle“); VGH München, NVwZ 1988, 1055.

126  VGH Mannheim, NVwZ 1985, 202, 205; Belz, Anm. 3 zu § 30 SPoIG.

127  Lisken/Denninger, S. 247 und 405, zum Verwaltungszwang ohne vorausgehende Grundverfügung: Nicht iede Gefahrenlage erlaubt es, dass die Polizei vor ihrem Einschreiten den Betroffenen zu einem bestimmten Verhalten auffordert. In vielen Fällen muss, soll der Gefahr wirkungsvoll begegnet werden, sofort gehandelt werden. Auf das rechtssichernde Verfahren wird dann zugunsten der Effektivität der Gefahrenabwehr verzichtet.

128  Ziel des polizeilichen Handelns ist z.B. die Rettung einer Geisel, Folge für den Betroffenen ist der Tod (Lisken/Denninger, S. 431).

129  Lisken/Denninger, S. 437.

130  Siehe dazu Gusy, Polizeirecht, 4. Auflage 2000, S. 254 ff.; Lisken/Denninger, S. 430 ff.

131 Der Bürger soll von der staatlichen Gewalt überrascht oder überwältigt werden (Poscher, Verwaltungsarchiv 1998, 111, 133).

132  Lisken/Denninger, S. 245, 247; Schoch, JuS 1995, 218; Pietzner, Verwaltungsarchiv 1993, 261, 263: Es gibt kein Verwaltungsverfahren zur Titulierung verwaltungsrechtlicher Bürgerpflichten, die vollziehende Gewalt greift sofort zwangsweise in den Rechtskreis des Bürgers ein; Beispiel S. 265: Der Polizeibeamte, der einem an einem feuergefährdenden Ort Rauchenden die Zigarette aus der Hand schlägt und austritt, gibt dem Betroffenen keine Gelegenheit, einem Appell an freiwilligem Rechtsgehorsam nachzukommen ... Der einzige Verwaltungsakt, der nachfolgt, ist evtl. der Kostenbescheid, mit dem die Kosten der Gefahrenbeseitigung abgefordert werden ....

133 Robbers, Schlichtes Verwaltungshandeln, DOV 1987, 272, 275; Zur Bedeutung der Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes siehe Weber, Verwaltungsrechtliche Realakte, apf 2003, 27, 55, mit Hinweisen auf die Rspr.; Lisken/Denninger, S. 407: Der Geiselnehmer, der Menschen mit dem Tode bedroht ... darf durch eine mündliche Anordnung (Anm.: Verwaltungsakt) nicht vorgewarnt werden...

134  Grundsätzlich zur unmittelbaren Ausführung: Kästner, Unmittelbare Maßnahmen der Gefahrenabwehr, JuS 1994, 361 ff., Weber, Verwaltungsrechtliche Realakte, apf 2003, 27, 57.

135  Lisken/Denninger, S. 408; Kugelmann, unmittelbare Ausführung von Maßnahmen und sofortige Anwendung von Verwaltungszwang durch die Polizei, DÖV 1997, 153, 154; Kästner, JuS 1994, 361, 364; Schoch, JuS 1995, 311.

136  OVG Berlin, NVwZ-RR 1995, 575, 576; VG Leipzig, LKV 1995, 165, und SächsVBl. 1997, 16; OVG Hamburg, NJW 1992, 1909 und Fall 4; Kästner, JuS 1994, 361, 364.

137  Siehe dazu Kästner, JuS 1994, 361, 363; Lisken/Denninger, S. 406; Kugelmann, DÖV 1997, 153, 155 ff.; Schoch, JuS 1995, 311 ff.; Poscher (Verwaltungsarchiv 1993, 111,133) erörtert die Problematik des „Todesschusses“ im Rahmen des „sofortigen Vollzugs“.

138  Kugelmann, DÖV 1997, 153, 156; Lisken/Denninger, S. 407; Poscher, Verwaltungsarchiv 1998, 111, 129 ff.

139  Zu dem „weiten“ Maßnahmebegriff im Polizeirecht (siehe z.B. § 3 1 SPolG), der sowohl Verwaltungs- als auch Realakte umfasst: Weber, Verwaltungsrechtliche Realakte, apf 2003, 54, mit Hinweisen auf Rspr. und Literatur; OLG Dresden, SächsVBl. 2003, 173, 174: „Der Begriff der „Maßnahme“ ist weit zu verstehen und umfasst alle nach außen in Erscheinung tretenden Tätigkeiten der Polizei, die ihre Grundlage im Polizeirecht haben. Insbes. sind auch Realakte, die auf die Herbeiführung eines tatsächlichen Erfolges abzielen, hiervon umfasst.“

140  VG Stuttgart, BWVBI. 2001, 496; OVG Münster, NVwZ-RR 1994, 549; OVG Münster, Gewerbearchiv 1991, 31; OVG Frankfurt, Gewerbearchiv 2002, 28.

141  VGH Mannheim, DVBI. 2000, 1630.

142  VG Schleswig, NVwZ 2000, 464, 466.

143  BVerfG, Fall 5.

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